DELIBERA N. 1033 DEL 11 ottobre 2017

Oggetto: istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla Gestione  Servizi Ambientali soc. coop. – Concessione e servizio di pulizia delle aree  comuni e manutenzione delle aree verdi nel pubblico demanio marittimo del Porto  Canale di Ravenna nonché nelle aree in gestione all’Autorità Portuale di  Ravenna per gli esercizi 2016/2020 – CIG: 6849936A00 - importo a base di gara: 1.494.904,30 euro – S.A.: Autorità Portuale di Ravenna
PREC 207/17/S

Iscrizione Albo Gestori Ambientali -  Requisito di esecuzione e non di partecipazione

È legittima la clausola della lex  specialis che richiede, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei gestori  ambientali come requisito di partecipazione piuttosto che come requisito di  esecuzione.

Capacità  economico-finanziaria - Referenze Bancarie

La clausola dei bandi di gara che prevede  la produzione di idonee  referenze bancarie non può considerarsi quale requisito rigido, stante la  necessità di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti  partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di  appalto.

Articolo 83, d.lgs. n. 50/2016

Articolo 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 31678 del 28 febbraio 2017, presentata dalla  Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop relativamente alla procedura di gara in  epigrafe, con la quale veniva contestata sia la legittimità della previsione  della lex specialis con cui veniva richiesta, quale requisito di  partecipazione, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, in quanto tale  requisito avrebbe natura di requisito di esecuzione e non di partecipazione,  sia la legittimità della disposizione di gara che imponeva ai concorrenti la  presentazione di due referenze bancarie;

VISTA la documentazione di gara nella  parte in cui richiede, ai fini della partecipazione, il requisito di iscrizione  all’albo nazionale dei gestori ambientali;

VISTA la documentazione di gara laddove  prevede la presentazione di idonee referenze bancarie;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 25 agosto 2017;

VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le posizioni rappresentate dalle parti;

RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

CONSIDERATO che, relativamente alla  questione giuridica inerente il requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori  ambientali, questa Autorità, con comunicato del Presidente pubblicato in data  29 agosto 2017, ha ritenuto, «in considerazione dei recenti approdi  giurisprudenziali e, in particolare, della sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017  del Consiglio di Stato, sezione V, nella quale è stato precisato che è  l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere i  requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che,  conseguentemente, il requisito in questione è “un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da  vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va  posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già  al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi  possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla  competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità” di  modificare la propria posizione interpretativa e considerare, pertanto, il  requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di  affidamento dei contratti pubblici come un requisito di partecipazione e non di  esecuzione»;

RITENUTO, conseguentemente, sotto tale  profilo, non accoglibili le contestazioni sollevate dall’odierno istante;

CONSIDERATO, inoltre, che per quanto  concerne la questione giuridica relativa alle referenze bancarie, l’attuale  quadro normativo sul punto è caratterizzato dal combinato disposto  dell’articolo 83, che definisce i criteri di selezione, dell’articolo 86, comma  4, che con riferimento alla prova della capacità economica e finanziaria  stabilisce che essa può essere fornita «mediante uno o più mezzi di prova  indicati all’allegato XVII, parte I» e che «l’operatore economico che per  fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste  dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica  e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla  stazione appaltante» e dell’Allegato XVII, parte I, lettera a) che si riferisce  ad «idonee referenze bancarie»;

CONSIDERATO, altresì, che questa Autorità  si è espressa più volte sulla questione richiamando i principi ermeneutici  elaborati in vigenza della precedente normativa e sostenendo, anche da ultimo,  con delibera n. 518 del 10 maggio 2017 e delibera n. 350 del 13 aprile 2017,  che, in coerenza con  quanto previsto dall’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006, comma 3, che prevede,  nell’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi, ivi compreso  quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni»,  la possibilità di «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante  qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l'espressione  «idonee referenze bancarie» prevista nei bandi di gara non può considerarsi  quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l'esigenza della  dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima  partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei  temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati  motivi, di presentare le referenze indicate. Posizione che conferma, dunque,  l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidatosi sul punto e che aveva  precisato, altresì, che tra i motivi che determinano l’impossibilità di esibire  il duplice documento può esserci anche semplicemente la circostanza che  l’operatore economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali  con un solo Istituto bancario pur essendo dotato di tutti i requisiti  economico-finanziari e tecnici richiesti dalla stazione appaltante per  partecipare alla gara (cfr. TAR Veneto – Venezia sentenza n. 331 del 23 marzo  2015; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013 e TAR  Calabria, Reggio Calabria, sez. I, sentenza n. 236 del 6 giugno 2014);

CONSIDERATO che nella lex specialis è previsto che «gli  operatori economici concorrenti devono essere in possesso di dichiarazione  rilasciata da almeno due istituti bancari ai sensi dell’articolo 83, comma 4, e  allegato XVII, parte I, del d.lgs. n. 50/2016, salva la facoltà per l’operatore  economico concorrente, che non sia in grado di presentare tali referenze per  fondato motivo, di presentare altro documento idoneo da cui possa desumersi la  capacità economico-finanziaria, ai sensi dell’articolo 86, comma 4, del d.lgs.  n. 50/2016»;

RITENUTO, conseguentemente, che la clausola oggetto di  contestazione sia conforme ai criteri ermeneutici sopra evidenziati;

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la previsione  della lex specialis che prevede il requisito di iscrizione all’albo gestori  ambientali quale requisito di partecipazione e non di esecuzione sia conforme  all’orientamento consolidato formatosi sulla questione e che la clausola del  disciplinare di gara che prevede la produzione di due referenze bancarie,  nell’interpretazione fornita dalla stazione appaltante, sia conforme ai  principi generali in materia di contratti pubblici.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 23 ottobre 2017
Il segretario Maria Esposito

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