DELIBERA  N. 1038 DEL 11 ottobre 2017

 

Oggetto: Istanza presentata da  Gestione Servizi Ambientali soc. coop. –– Affidamento del servizio di raccolta,  trasporto e conferimento a centri di trattamento e smaltimento rifiuti solidi  urbani e gestione del centro di raccolta comunale – CIG: 6969323347 - importo a  base di gara: 1.105.150,00 euro – S.A.: C.U.C. di Zinasco (Comuni di Zinasco _Carbonara  al Ticino - Villanova d’Ardenghi – Sommo – Mezzana Rabattone - Cava Manara)
PREC  212/17/S

Il Consiglio

 

VISTA l’istanza di parere prot. n. 35746 dell’8 marzo 2017, presentata dalla Gestione  Servizi Ambientali Soc. Coop relativamente alla procedura di gara in epigrafe,  con la quale veniva contestata sia la legittimità della previsione della lex specialis con cui veniva richiesta,  quale requisito di partecipazione, l’iscrizione all’albo dei gestori  ambientali, in quanto tale requisito avrebbe natura di requisito di esecuzione  e non di partecipazione, sia la legittimità della disposizione di gara che  imponeva ai concorrenti la presentazione di due referenze bancarie;
VISTA la documentazione di gara nella  parte in cui richiede, ai fini della partecipazione, il requisito di iscrizione  all’albo nazionale dei gestori ambientali;
VISTA la documentazione di gara laddove  prevede la presentazione di idonee referenze bancarie;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 25 agosto 2017;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le posizioni rappresentate dalle parti;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, relativamente alla questione  giuridica inerente il requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori  ambientali, questa Autorità, con comunicato del Presidente pubblicato in data  29 agosto 2017, ha ritenuto, «in  considerazione dei recenti approdi giurisprudenziali e, in particolare, della  sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017 del Consiglio di Stato, sezione V, nella  quale è stato precisato che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a  specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la  partecipazione a gara e che, conseguentemente, il requisito in questione è “un requisito speciale di idoneità  professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs. n. 163  del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di  presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio,  allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver  partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa  certificata professionalità” di modificare la propria posizione  interpretativa e considerare, pertanto, il requisito di iscrizione all’albo dei  gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici  come un requisito di partecipazione e non di esecuzione»;
RITENUTO, conseguentemente, sotto tale  profilo, non accoglibili le contestazioni sollevate dall’odierno istante;
CONSIDERATO, inoltre, che per quanto  concerne la questione giuridica relativa alle referenze bancarie, l’attuale  quadro normativo sul punto è caratterizzato dal combinato disposto  dell’articolo 83, che definisce i criteri di selezione, dell’articolo 86, comma  4, che con riferimento alla prova della capacità economica e finanziaria  stabilisce che essa può essere fornita «mediante  uno o più mezzi di prova indicati all’allegato XVII, parte I» e che «l’operatore economico che per fondati motivi  non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione  aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria  mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione  appaltante» e dell’Allegato XVII, parte I, lettera a) che si riferisce ad «idonee referenze bancarie»;
CONSIDERATO, altresì, che questa Autorità  si è espressa più volte sulla questione richiamando i principi ermeneutici  elaborati in vigenza della precedente normativa e sostenendo, anche da ultimo,  con delibera n. 518 del 10 maggio 2017 e delibera n. 350 del 13 aprile 2017,  che, in coerenza con  quanto previsto dall’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006, comma 3, che prevede,  nell’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste «per  giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio  di attività da meno di tre anni», la  possibilità di «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante  qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l'espressione  «idonee referenze bancarie» prevista  nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la  necessità di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti  partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di  appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a  quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare  le referenze indicate. Posizione che conferma, dunque, l’indirizzo  giurisprudenziale ormai consolidatosi sul punto e che aveva precisato, altresì,  che tra i motivi che determinano l’impossibilità di esibire il duplice  documento può esserci anche semplicemente la circostanza che l’operatore  economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali con un solo  Istituto bancario pur essendo dotato di tutti i requisiti economico-finanziari  e tecnici richiesti dalla stazione appaltante per partecipare alla gara (cfr.  TAR Veneto – Venezia sentenza n. 331 del 23 marzo 2015; Consiglio di Stato,  sez. IV, sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013 e TAR Calabria, Reggio Calabria,  sez. I, sentenza n. 236 del 6 giugno 2014);
CONSIDERATO che nella lex  specialis è previsto che «resta ferma  la possibilità, in caso di giustificati motivi, di comprovare il requisito di  capacità economica e finanziaria mediante una delle altre forme previste  dall’allegato XVII del d.lgs. n. 50/2016»;
RITENUTO, conseguentemente, che la clausola oggetto di  contestazione sia conforme ai criteri ermeneutici sopra evidenziati;

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la previsione della lex specialis che  prevede il requisito di iscrizione all’albo gestori ambientali quale requisito  di partecipazione e non di esecuzione sia conforme all’orientamento consolidato  formatosi sulla questione e che la clausola del disciplinare di gara che  prevede la produzione di due referenze bancarie, nell’interpretazione fornita  dalla stazione appaltante, sia conforme ai principi generali in materia di  contratti pubblici.

Raffaele Cantone

 

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 23 ottobre 2017
Il segretario Maria Esposito

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