DELIBERA  N. 1042 DEL  11 ottobre 2017

 

Oggetto: Istanza presentata da  Gestione Servizi Ambientali soc. coop. –– Affidamento del servizio di  spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimenti dei rifiuti solidi urbani ed  assimilati e servizi complementari del Comune di Pisciotta – CIG: 6946546719 -  importo a base di gara: 2.041.684,44 euro – S.A.: Comune di Pisciotta
PREC 216/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 41703 del  20 marzo 2017, presentata dalla Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop relativamente alla procedura di  gara in epigrafe, con la quale veniva contestata sia la legittimità della  previsione della lex specialis con  cui veniva richiesta, quale requisito di partecipazione, l’iscrizione all’albo  dei gestori ambientali, in quanto tale requisito avrebbe natura di requisito di  esecuzione e non di partecipazione, sia la legittimità della disposizione di  gara che imponeva ai concorrenti la presentazione di due referenze bancarie;
VISTA la documentazione di gara nella  parte in cui richiede, ai fini della partecipazione, il requisito di iscrizione  all’albo nazionale dei gestori ambientali;
VISTA la documentazione di gara laddove  prevede la presentazione di idonee referenze bancarie;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 25 agosto 2017;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le posizioni rappresentate dalle parti;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, relativamente alla questione  giuridica inerente il requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori  ambientali, questa Autorità, con comunicato del Presidente pubblicato in data  29 agosto 2017, ha ritenuto, «in  considerazione dei recenti approdi giurisprudenziali e, in particolare, della  sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017 del Consiglio di Stato, sezione V, nella  quale è stato precisato che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a  specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la  partecipazione a gara e che, conseguentemente, il requisito in questione è “un  requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi  dell’articolo 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla  scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di  assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto  – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver  ancora questa certificata professionalità” di modificare la propria posizione  interpretativa e considerare, pertanto, il requisito di iscrizione all’albo dei  gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici come  un requisito di partecipazione e non di esecuzione»;
RITENUTO, conseguentemente, sotto tale  profilo, non accoglibili le contestazioni sollevate dall’odierno istante;
CONSIDERATO, inoltre, che per quanto  concerne la questione giuridica relativa alle referenze bancarie, l’attuale  quadro normativo sul punto è caratterizzato dal combinato disposto  dell’articolo 83, che definisce i criteri di selezione, dell’articolo 86, comma  4, che con riferimento alla prova della capacità economica e finanziaria  stabilisce che essa può essere fornita «mediante  uno o più mezzi di prova indicati all’allegato XVII, parte I» e che «l’operatore economico che per fondati motivi  non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione  aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica e finanziaria  mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione  appaltante» e dell’Allegato XVII, parte I, lettera a) che si riferisce ad «idonee referenze bancarie»;
CONSIDERATO, altresì, che questa Autorità  si è espressa più volte sulla questione richiamando i principi ermeneutici  elaborati in vigenza della precedente normativa e sostenendo, anche da ultimo,  con delibera n. 518 del 10 maggio 2017 e delibera n. 350 del 13 aprile 2017,  che, in coerenza con  quanto previsto dall’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006, comma 3, che prevede,  nell’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste «per  giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio  di attività da meno di tre anni», la  possibilità di «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante  qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l'espressione  «idonee referenze bancarie» prevista  nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la  necessità di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti  partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di  appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a  quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare  le referenze indicate. Posizione che conferma, dunque, l’indirizzo  giurisprudenziale ormai consolidatosi sul punto e che aveva precisato, altresì,  che tra i motivi che determinano l’impossibilità di esibire il duplice  documento può esserci anche semplicemente la circostanza che l’operatore  economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali con un solo  Istituto bancario pur essendo dotato di tutti i requisiti economico-finanziari  e tecnici richiesti dalla stazione appaltante per partecipare alla gara (cfr.  TAR Veneto – Venezia sentenza n. 331 del 23 marzo 2015; Consiglio di Stato,  sez. IV, sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013 e TAR Calabria, Reggio Calabria,  sez. I, sentenza n. 236 del 6 giugno 2014);
RITENUTO, conseguentemente, che la clausola oggetto di  contestazione debba essere interpretata dalla stazione appaltante secondo i  criteri ermeneutici sopra evidenziati;

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la previsione della lex specialis che  prevede il requisito di iscrizione all’albo gestori ambientali quale requisito  di partecipazione e non di esecuzione sia conforme all’orientamento consolidato  formatosi sulla questione e che la clausola del disciplinare di gara che  prevede la produzione di due referenze bancarie debba essere interpretata  secondo i criteri ermeneutici elaborati in materia.

Raffaele Cantone

 

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 23 ottobre 2017
Il segretario Maria Esposito

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