DELIBERA N. 1085 del 25 ottobre 2017

 

OGGETTO: Istanza di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da  Soc. Tre A – Procedura aperta  per l’appalto di servizi di pulizia e igiene ambientale degli uffici, locali ed  immobili di proprietà comunale e/o di competenza del Comune di Latina – Importo  a base di gara: euro 2.996.356,71 per tre anni (euro 3.995.202,29 con proroga  tecnica e ripetizione servizi analoghi)- S.A. Comune di Latina
PREC 246/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 39156 del 15  marzo 2017 proposta dalla Soc. Tre A, con  la quale essa contesta il bando di gara in oggetto  sotto i seguenti profili: 1) aver richiesto un fatturato specifico triennale per  servizi di pulizia uffici pari a euro 1.400.000,00 e di pulizia teatri per un  importo di euro 70.000,00, nonché di aver svolto almeno un servizio di igiene  edilizia presso enti pubblici per una superficie di pulizia uffici di mq.  27.000 e di pulizia scuole di mq. 3000, “senza aver distinto tali importi come prestazioni  secondarie”; 2) aver vietato l’avvalimento per le certificazioni di qualità; 3)  aver previsto una soglia di sbarramento di 42 punti sul punteggio tecnico senza  prevedere la riparametrazione; 4) aver previsto solo quattro gradazioni di  punteggio per la valutazione tecnica (ottimo, buono, sufficiente e  insufficiente) lasciando quindi ampia discrezionalità alla Commissione; 5) aver  previsto l’assegnazione di 20 punti al concorrente che offrirà un incremento  sul monte ore di straordinario previsto; 6) aver previsto la formula lineare  per l’attribuzione del punteggio economico; 7) incompetenza del RUP,  individuato nell’economo comunale sebbene la gara presenti profili tecnici;

VISTA la memoria presentata dalla S.A.,  acquisita al prot. 92221 del 17 luglio 2017, con la quale essa rappresenta che  il bando in oggetto è stato pubblicato in data 10 gennaio 2017 e il termine per  la presentazione delle domande era il giorno 9 marzo 2017; in tale data la soc. Tre A presentava diffida a disporre la  revoca della gara per i motivi sopra evidenziati e affermava l’impossibilità di  partecipare in ragione dei requisiti ritenuti stringenti; riferisce poi che  alla gara venivano ammessi 22 operatori economici. In relazione alle specifiche  doglianze avanzate dalla soc.  Tre A evidenzia che: il fatturato richiesto per la pulizia teatri rappresentava  il 5% del totale, ed era possibile indicare anche locali con caratteristiche  analoghe come auditorium o sale cinematografiche, in ragione degli arredi  particolari; vietava l’avvalimento delle certificazioni di qualità in linea con  l’art. 89 d.lgs. 50/2016 e con l’orientamento dell’Autorità; cita le Linee  Guida Anac n. 2/2016 per affermare che la riparametrazione risponde a una  scelta discrezionale della S.A., così come è rimessa alla S.A. la  determinazione dei punteggi da attribuire a ciascuna componente dell’offerta e  anche la formula da utilizzare fra quelle indicate nelle Linee Guida; infine  precisa che il RUP era nominato con atto del dirigente del Servizio competente;

CONSIDERATO che il requisito  della partecipazione  alla procedura concorsuale è ritenuto necessario per  poter  rivolgere l’istanza di parere, alla luce della causa di inammissibilità   introdotta dall’art. 6, co. 1 lett. a del Regolamento, relativa  all’“assenza di una questione controversia insorta fra le  parti  interessate”, a meno che i requisiti richiesti nel bando impediscano la  partecipazione, e pertanto il presente parere esamina le contestazioni relative  a tali requisiti;

VISTO il disciplinare di gara: punto  13.1.2 “Aver realizzato negli ultimi tre esercizi un fatturato specifico, per  servizi di pulizia uffici per un importo complessivamente pari a euro  1.400.000,00 e di pulizia teatri  per un  importo complessivamente pari a euro 70.000,00”; punto 13.1.4 “Aver svolto  negli ultimi tre esercizi almeno un servizio di Igiene Edilizia presso  Amministrazioni e/o Enti Pubblici per il quale le superfici utili di pulizia  uffici eseguite sia pari complessivamente a mq. 27.000 e di pulizia scuole  eseguite pari a mq. 3.000”; punto 13.3. “Il possesso della certificazione di  qualità non può essere oggetto di avvalimento in quanto non ricompreso nelle  fattispecie indicate dall’art. 89 del Codice”;

VISTO il capitolato speciale, che reca  l’elencazione delle aree dove sarà svolto il servizio, che comprende aree ad  uso ufficio, ma anche musei, la Pinacoteca, teatri , scuole materne, plessi  sportivi, biblioteche, mercato coperto ecc.

VISTO il Bando-tipo n. 1 del 26 febbraio  2014 (Affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale degli immobili nei  settori ordinari), dove si richiama il dovere delle stazioni appaltanti, «ove  possibile ed economicamente conveniente, di suddividere gli appalti in lotti  funzionali […]. A titolo esemplificativo, l’opportunità di tale suddivisione  potrebbe essere valutata nel caso in cui il servizio debba essere svolto su più  immobili o sedi, eventualmente dislocati sul territorio provinciale/regionale/nazionale,  per i quali sono necessarie prestazioni in tutto o in parte diverse o comunque  una capacità economica ed organizzativa che non tutti gli operatori economici  potrebbero essere in grado di garantire. […] è necessario indicare una congrua  motivazione in ordine ai limiti di accesso connessi al fatturato aziendale  motivata in relazione alla entità, complessità e specificità dell’appalto, nel  rispetto del principio di proporzionalità. Tale motivazione potrebbe riferirsi,  a titolo esemplificativo, alla complessità del servizio, […] alla numerosità e  varietà delle attività pulizia e igiene che devono essere espletate. […] Si  evidenzia, inoltre, la necessità che la stazione appaltante specifichi le  eventuali prestazioni di carattere principale e accessorio in cui i servizi si  suddividono […];

VISTA la giurisprudenza più recente (Cons. Stato sez. V 27 luglio 2017,  n. 3710) secondo la quale «quando  oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità di cui la concorrente è  priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a  disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di  tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente  considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da  mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852;  Cons. Stato., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al  prestito dell’attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito  della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal  complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria»;  è stato anche affermato (Tar Lazio Roma sez. II 14 luglio 2017, n. 8520) che  «L’ammissibilità  dell’avvalimento della certificazione di qualità costituisce un dato pacifico  nel nuovo codice dei contratti, laddove uno specifico criterio di delega (art.  1, comma 1, lett. zz) del d.lgs n. 11/2016) prevedeva «[la] revisione della  disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei princìpi  dell'Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa  in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le  risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l'oggetto  di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati  attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della  partecipazione alla gara [..]»;

VISTA altresì  la determinazione n. 2/2012  (richiamata anche nel Parere n.110  del 21/05/2014) – recante “Avvalimento  nelle procedura  di gara”, dove, al punto 3.1, con riferimento alla  certificazione  di qualità, l’Autorità confermava  la posizione già  espressa  (vedi  pareri Avcp n. 254 del 10 dicembre 2008; n. 64 del  20 maggio 2009;   n. 80 del 5 maggio 2011; n. 97 del 19 maggio 2011) nel   senso dell’inammissibilità del ricorso all’avvalimento per la  certificazione di  qualità, osservando che il  legislatore italiano,  nel recepire l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del  Codice,  ne circoscriveva l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di  carattere  economico-finanziario e tecnico-organizzativo ovvero alla  certificazione SOA. Infatti, con Parere sulla Normativa AG 57/13 del19 dicembre 2013 si   riteneva che l’avvalimento della certificazione di qualità ex art. 49 del  d.lgs.  163/06 non è consentito ad eccezione delle ipotesi in cui la  stessa sia  compresa nell’attestazione SOA; con Parere n. 146 del 20  giugno 2014, tuttavia, «si ritiene di interpretare l’art. 49 del d.lgs. n.  163/2006 come non ostativo all’avvalimento della certificazione di qualità  soltanto ove insieme alla stessa certificazione venga “prestata”  l’organizzazione aziendale che ne funge da presupposto oggettivo. Questo  indirizzo appare condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa più  recente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2344 del 18.4.2011, Tar Piemonte,  Sez. I, n. 224 del 15.1.2010) che ha ammesso l’avvalimento della certificazione  di qualità a condizione che quest’ultima non sia avulsa dalle risorse alle  quali è collegata (cfr. parere di precontenzioso n. 115 del 22 giugno 2011)»;

RITENUTO che, nel caso di specie:

       
  • la varietà delle sedi di svolgimento del servizio,  comprensiva di uffici e scuole, ma anche di musei, teatri, la Pinacoteca,  plessi sportivi, biblioteche, mercato coperto, avrebbe dovuto suggerire la  possibilità della suddivisione in lotti, e rendeva necessario motivare  adeguatamente la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, così come  prescritto all’art. 51 d.lgs. 50/2016, nel rispetto dell’interesse pubblico  perseguito con l’affidamento nonché dei principi comunitari di concorrenza, par  condicio e non discriminazione;
  •    
  • il fatturato specifico richiesto non appare di per  sé sproporzionato, e tuttavia è stata considerata la specificità della pulizia  teatri ma non anche di altre attività comprese nell’oggetto dell’appalto, come  ad esempio la pulizia di musei, che di per sé appare connotata da peculiarità  proprie;
  •    
  • avrebbe dovuto essere ammesso l’avvalimento della  certificazione di qualità, alla luce e nei limiti degli orientamenti più recenti;
  •    
  • in relazione alla nomina del RUP si rinvia alla  Delibera n. 1096   del 26 ottobre 2016 (Linee guida n. 3, di   attuazione del d.lgs. 18 aprile  2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e   compiti del  responsabile unico del procedimento per l’affidamento  di appalti e   concessioni»);

RILEVATO che sulla questione posta può  decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio 

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

       
  • la varietà delle sedi di svolgimento del  servizio, comprensiva di uffici e scuole, ma anche di musei, teatri, la  Pinacoteca, plessi sportivi, biblioteche, mercato coperto, avrebbe dovuto  suggerire la possibilità della suddivisione in lotti, e rendeva necessario  motivare adeguatamente la mancata suddivisione dell’appalto in lotti, così come  prescritto all’art. 51 d.lgs. 50/2016, nel rispetto dell’interesse pubblico  perseguito con l’affidamento nonché dei principi comunitari di concorrenza, par  condicio e non discriminazione;
  •    
  • il fatturato specifico richiesto non appare di  per sé sproporzionato, e tuttavia è stata considerata la specificità della  pulizia teatri ma non anche di altre attività comprese nell’oggetto  dell’appalto, come ad esempio la pulizia di musei, che di per sé appare  connotata da peculiarità proprie;
  •    
  • avrebbe dovuto essere ammesso l’avvalimento della  certificazione di qualità, alla luce e nei limiti degli orientamenti più  recenti.

Raffaele  Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 novembre 2017
Il Segretario  Maria Esposito

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