DELIBERA N. 1088  del 25 ottobre 2017


OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50/2016 presentata da E.P. S.p.a./ Centrale Unica di  committenza area nolana c/o agenzia locale per lo sviluppo. Procedura aperta  per l’affidamento di un servizio di mensa scolastica a favore degli alunni  della scuola dell’infanzia dell’Istituto comprensivo di San Paolo Belsito per  il biennio scolastico 2016/18. Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 66.346,15 euro.
PREC 279/17/S

Il  Consiglio

VISTA l’istanza prot. n.40851 del 20 marzo 2017 con cui la società  E.P. S.p.a.  chiedeva all’ Autorità un  parere sulla legittimità del bando di gara il quale prevede la disponibilità di  un centro cottura a una distanza massima di 10 Km dalla sede della scuola di  infanzia del Comune di San Paolo Belsito quale requisito di partecipazione e la  graduazione del punteggio in funzione della stessa;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 11 settembre 2017;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti;
RILEVATO che il bando di gara  prevede come requisito di partecipazione la  disponibilità di un centro cottura per la preparazione e il confezionamento dei  pasti in una località distante non più di dieci Km dalla sede della scuola e che  il punteggio viene assegnato in funzione della distanza del centro cottura  dalla sede, senza tener conto del tempo stimato di percorrenza. In particolare  si assegna: un punto alla presenza di un centro cottura a distanza non  superiore a 10 Km, 25 punti alla presenza di un centro cottura a una distanza  non superiore a un KM;
CONSIDERATO che, come ripetuto più volte dall’Autorità, è  illegittima la clausola del bando per l’affidamento del servizio di mensa  scolastica che richieda il possesso di un centro di cottura come requisito di  partecipazione e non come requisito di esecuzione del contratto (vd. ex multis parere  n. 33 del 13 gennaio 2016). Per costante giurisprudenza infatti, tale clausola equivarrebbe  a riservare la gara stessa alle sole imprese che già operano nel territorio, in  palese violazione delle disposizioni comunitarie di massima tutela della  concorrenza tra imprese. (vd. Cons. St. sez. V, 22 giugno 2010, n. 3887, e  T.A.R. Puglia, sede Bari, sez. I, 3 novembre 2009, n. 2602); TAR Abbruzzo, Pescara, Sez. I - 22  luglio 2011, n. 47)
CONSIDERATO che deve ritenersi illegittima anche la clausola  del bando di gara che attribuisce un punteggio differenziato all’offerta  tecnica in proporzione della distanza chilometrica del centro di cottura dal luogo  di esecuzione del servizio in quanto tale prescrizione non risulta propriamente  conforme al c.d. “divieto di commistione” tra requisiti soggettivi di  partecipazione e requisiti oggettivi dell’offerta cui attribuire punteggio  nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Infatti: “La possibilità di applicare in maniera “attenuata”  il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le  caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa  concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attività della  impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta e b) a  condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione,  non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio  complessivo”.  (cfr. CdS, VI, 2770/08 e  sez. V n. 837/09 nonché C.d.S. n.  5197/2012 del 03/10/2012);
CONSIDERATO che,  tuttavia, non è irragionevole ritenere la disponibilità, nelle vicinanze, del  centro cottura funzionale ad una migliore qualità del servizio in appalto.  Quindi, poiché sulla qualità dei pasti influisce comunque in modo preponderante  il tempo di consegna, sarebbe più opportuno che la lex specialis prevedesse un  punteggio per l’elemento “tempo di consegna” piuttosto che per la “distanza  chilometrica”, dovendo considerarsi  sufficiente, per le specifiche  finalità dell'amministrazione, solo una clausola  che stabilisca i tempi  massimi di trasporto dei pasti e la possibilità, da  parte  dell'Amministrazione, di verificare il loro rispetto”(cfr. T.A.R. Abruzzo,  Pescara, Sez. I, 22-07-2011, n. 476). Ciò in quanto la distanza chilometrica  non rappresenta un “indicatore più oggettivo” per garantire la freschezza dei  cibi, in quanto a parità di distanza il tempo di consegna può variare a seconda  delle condizioni infrastrutturali, territoriali, etc. (vd. tra gli altri, parere  Anac  n.34 del 2/09/2014 nonché Parere Anac n. 41 del 26 febbraio 2014);
RITENUTO quindi che la CUC del Comune di San Paolo Belsito  abbia previsto nel bando una clausola illegittima ritenendo la disponibilità di  un centro cottura sul territorio un requisito di partecipazione piuttosto che  indicarne la necessità al solo aggiudicatario come modalità di esecuzione del  servizio;
RITENUTO che in ordine alla graduazione del punteggio l’ente  abbia omesso di tener conto della variabile temporale oltre che della distanza  per misurare la celerità di consegna, operando un’illegittima preclusione alla  partecipazione e che tale previsione ha violato il divieto di commistione tra  requisiti soggettivi e oggettivi dell’impresa concorrente, non applicabile in  maniera attenuata in questo caso, dato il peso ponderale rilevante che assume la  vicinanza del centro cottura dalla sede e la valenza del requisito tale da non  implicare uno spostamento sostanziale della qualità dell’offerta;

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore.

Il Presidente ff
Francesco  Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8  novembre 2017
Il Segretario Maria Esposito

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