DELIBERA N. 1093  del 25 ottobre 2017

 

OGGETTO: Istanze di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentate singolarmente da Edilnec S.r.l. e da  INAIL – Direzione Regionale Lombardia – Procedura aperta avente ad oggetto  lavori di riqualificazione della sede INAIL di Milano Boncompagni, sita in Via  Boncompagni 41Importo a  base d’asta: euro 999.868,05 - S.A. INAIL –  Direzione Regionale Lombardia
PREC 289/17/L

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanze di parere prot. n. 44614 del 24 marzo 2017  e n.47506 del 30 marzo 2017, la Edilnec  S.r.l. e la S.A. INAIL – Direzione Regionale Lombardia, chiedono parere in  ordine all’interpretazione da dare all’art. 89, co. 11 del d.lgs. 18 aprile  2016, n. 50, che vieta l’avvalimento per le categorie cd. superspecialistiche.  Le parti rappresentano infatti che la S.A. riteneva di interpretare in maniera  letterale il dettato normativo, che non ammette l’avvalimento qualora  nell’oggetto dell’appalto rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere di  notevole contenuto tecnologico, e pertanto vietava l’avvalimento anche per la  categoria prevalente OG1, a motivo della sussistenza, nell’oggetto  dell’appalto, della categoria specialistica OS30.

Ritenuto in diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda l’interpretazione dell’art.  89, co. 11 d.lgs. 50/2016, con particolare  riferimento alla portata del divieto di avvalimento nell’ipotesi in cui nell’oggetto  dell’appalto rientrino categorie di notevole contenuto tecnologico, cd.  superspecialistiche, in misura superiore al dieci per cento dell’importo totale  dei lavori.
Il citato art. 89, co. 11, nella formulazione vigente al  momento della pubblicazione del bando di gara in oggetto, prevedeva che «Non è  ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di  lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari  lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante  complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E' considerato  rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo,  che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei  lavori».
Con  il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. Correttivo”) veniva eliminato l’inciso “oltre  ai lavori prevalenti”, al fine di chiarire che il divieto di avvalimento per le opere c.d.  superspecialistiche si applica indipendentemente dal  fatto che esse rientrino o meno nella categoria  prevalente.
Il bando della gara in oggetto si  limitava a stabilire: «Avvalimento: non è ammesso, ai sensi dell’art. 89, comma  11» e, in risposta alla richiesta di chiarimenti avanzata dall’istante Edilnec,  la S.A. riteneva trattarsi di divieto totale di avvalimento nel caso in cui  nell’oggetto dell’appalto, oltre ai lavori prevalenti, rientrassero opere dal  notevole contenuto tecnologico.
Tuttavia, in considerazione del  carattere generale dell’istituto dell’avvalimento, ispirato senza dubbio  all’esigenza di favorire la massima partecipazione nelle gare, appare  maggiormente coerente con la ratio dell’istituto ritenere che la disposizione  di cui al citato art. 89, co. 11 sia rivolta unicamente a porre un limite all’avvalimento  delle categorie cd. superspecialistiche di importo superiore al dieci per  cento.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • l’art.  89, co. 11 d.lgs. 50/2016 pone un limite all’avvalimento delle categorie cd.  superspecialistiche di importo superiore al dieci per cento.

Il Presidente ff
Francesco  Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 novembre 2017
Il Segretario Maria Esposito

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