DELIBERA N. 1097 del 25 ottobre 2017

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50/2016 presentata da Intereco Servizi S.r.l./INARCASSA  Cassa Nazionale di previdenza e Assistenza Ingegneri e Architetti. Procedura  aperta per l’appalto dei lavori di rimozione dell’amianto presso l’autorimessa  in via Sicilia 174 Roma. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a  base di gara: 27.666,47 euro.
PREC. 247/17/L

Il  Consiglio


Considerato in fatto

Con l’istanza prot. n. 40585 del 16 marzo 2017, la Intereco  Servizi S.r.l. chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità dell’operato  della stazione appaltante nella gara in oggetto. In particolare, evidenziava  che, a seguito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, la  stazione appaltante avrebbe disposto e comunicato l’esclusione dell’impresa  senza fornire idonea motivazione a comprendere le ragioni dell’anomalia. 
L’INARCASSA sosteneva di aver rilevato che l’impresa istante,  nella propria offerta, aveva effettuato una sottostima dell’amianto da smaltire  quantificando il materiale in misura inferiore di circa il 25% rispetto alla  valutazione contenuta nel capitolato e che il ribasso offerto dalla stessa,  pari al 45,54% dell’importo dell’appalto, risultava di oltre un quinto  superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse.  A tal proposito aveva richiesto giustificazioni ai sensi dell’art. 97 del  Codice.
Avendo ricevuto soltanto documentazione attestante i  requisiti di capacità tecnica, curriculum e referenze professionali, aveva  ritenuto di non avere comunque rintracciato nella risposta dell’impresa  nulla che giustificasse l’offerta anomala e  aveva così proceduto a disporre l’esclusione per difetto di quantificazione dei  materiali da smaltire e quindi errore nel dimensionamento del servizio.
Nella comunicazione di richiesta dei giustificativi ai sensi  dell’art. 97 comma 1 del Codice, la stazione appaltante espressamente chiedeva:  -numero degli operai dedicati alla commessa e relativo contratto; calcolo dei  costi per materiali e attrezzature; discarica individuata e cronoprogramma  lavori.
Nella documentazione prodotta dalla Intereco S.r.l. appare  esaustivamente indicato ognuno degli elementi richiesti: organizzazione del  personale, numero di addetti, contratto collettivo applicato, attrezzature  impiegate, fornitore di riferimento, spese e utile aziendale.
Nella comunicazione del provvedimento di esclusione, la  stazione appaltante ha ribadito che il quantitativo dei materiali da smaltire è  sottostimato rispetto alla corrispondente voce di Capitolato pertanto si conferma  la non congruità dell’offerta. Inoltre, all’istanza di revisione della  procedura in autotutela e alla disponibilità a fornire ulteriori chiarimenti  formulata dal legale dell’impresa, l’ente appaltante ha rifiutato momenti di  approfondimento successivi alle prime giustificazioni inoltrate, in linea con  le previsioni del nuovo Codice che a suo avviso non ne prevede la possibilità.
Ritenuto in diritto:
Nella disciplina del procedimento di verifica dell’anomalia  contenuta nel nuovo codice, si prevede un'unica richiesta di chiarimenti da  parte della Stazione Appaltante, con un termine di risposta non inferiore a 15  giorni (comma 5 dell'articolo 97). La fissazione di un unico termine sembrerebbe  delineare un procedimento monofasico e non più articolato in varie fasi come la  richiesta di giustificativi e  l’invio di  ulteriori chiarimenti fino al raggiungimento di un pieno e completo  contraddittorio, come era in vigenza del d.lgs. 163/06.
Ne potrebbe conseguire che, una volta rilevate incongruità  nelle giustificazioni prodotte, non esista alcun obbligo di avviare una  ulteriore fase di contraddittorio. Fase invece, ineliminabile con il precedente  codice dei contratti. Infatti il comma 5 prevede che la stazione appaltante  proceda con l'esclusione: se la prova fornita non giustifica sufficientemente  il basso livello di prezzi o di costi proposti, o nel caso in cui il Rup, in  fase di verifica, accerti che l'offerta è anormalmente bassa perché non  rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti  dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle  disposizioni internazionali; non rispetti gli obblighi in tema di subappalto  (articolo 105 del codice); insistano incongruità in tema di oneri aziendali  della sicurezza, ai sensi del comma 10 dell'articolo 95 del codice o in tema di  minimi salariali retributivi.
Ma la disciplina delle offerte anomale, di cui all’articolo  97 del nuovo codice, deve essere interpretata in coerenza con i principi  comunitari e, in particolare, con l’articolo 69 della Direttiva n. 2014/24  secondo cui «l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite  consultando l’offerente», quindi garantendo il pieno contraddittorio con  l’impresa.
In base a tali considerazioni, il Tar Marche, con la sentenza  n. 66 del 23 gennaio 2017, ha ritenuto illegittimo, e quindi annullato, il  provvedimento di esclusione disposto da una stazione appaltante a seguito del  sub procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta, in quanto non era  stato garantito il dovuto contraddittorio. Il collegio non ha condiviso la tesi  sostenuta dalla stazione appaltante secondo cui l’articolo 97 del nuovo Codice  dei Contratti, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello  dell’ex articolo 88 del d.lgs. 163/2006, non contempla più alcune fasi  obbligatorie, come la richiesta di precisazioni scritte, nel caso in cui le  giustificazioni non siano state ritenute sufficienti, e l’audizione diretta  dell’offerente, qualora anche le precisazioni non abbiano chiarito dubbi e  perplessità rilevati dalla stazione appaltante. Al contrario, come evidenziato  dal Tar, la nuova disciplina delle offerte anomale non differisce  significativamente da quella previgente. Pertanto, dopo la presentazione delle  iniziali giustificazioni scritte, qualora permangono ancora dubbi, è  necessario garantire il pieno contraddittorio anche, se necessario, mediante  più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna.
Nel caso di specie, la motivazione dell’esclusione per  anomalia dell’offerta resa dalla stazione appaltante si è basata sull’ errata  indicazione del dato numerico dell’amianto da smaltire contenuta nell’offerta  dell’impresa istante, differente per difetto rispetto al quantitativo  individuato nel capitolato di gara. Il dato erroneo non è stato né corretto né  giustificato in sede di verifica, entro il termine concesso. Tale errore di  quantificazione, da se solo, è stato sufficiente a determinare l’incongruità  dell’intero impianto degli elementi dell’offerta economica. Pertanto alla  stazione appaltante non residuava alcun dubbio da chiarire con ulteriori  precisazioni e il contraddittorio è stato garantito senza la necessità di altre  indagini.

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

Il Presidente ff
Francesco Merloni

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8  novembre 2017
Il Segretario Maria Esposito

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