DELIBERA  N.  1101     del 25 ottobre 2017

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dalla Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop. Procedura aperta - Progetto  di sviluppo del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti dell’area  metropolitana di Potenza. Accordo di programma in applicazione della legge  24.12.2007, n. 244, art. 2 comma 323 – anni  2009 e 2010 tra il Ministero dell’Ambiente e  della Tutela del territorio e del Mare, la Regione Basilicata e il CONAI –  D.G.R. n. 40 del 15.01.2013 – D.G.R. n. 587 del 20.05.2014. Importo a base di  gara euro: 17.410.758,75. S.A.: CUC dell’Area Programma Basento – Bradano –  Camastra.

PREC 221/17/S

Il  Consiglio


 

VISTA l’istanza di parere prot. n. 31775 del  1 marzo 2017, presentata dalla Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop relativamente alla procedura di  gara in epigrafe, con la quale censura sotto diversi profili la disciplina di  gara. In particolare viene contestata: la violazione dell’art. 51 d.lgs.  50/2016 precludendo la partecipazione alla procedura de qua delle microimprese,  piccole e medie imprese; la legittimità della previsione della lex specialis con  cui è richiesta, quale requisito di partecipazione, l’iscrizione all’Albo dei  gestori ambientali, in quanto tale requisito avrebbe natura di requisito di  esecuzione e non di partecipazione; la legittimità della disposizione di gara  che impone ai concorrenti la presentazione di due referenze bancarie. Sul  punto, parte istante chiede se è possibile la partecipazione alla procedura  sostituendo le suddette referenze anche attraverso l’istituto dell’avvalimento  dei bilanci e il fatturato globale di altro soggetto economico ovvero mediante  polizza responsabilità civile verso terzi;
VISTA la documentazione di gara nella  parte in cui richiede, ai fini della partecipazione, il requisito di iscrizione  all’albo nazionale dei gestori ambientali;
VISTA la documentazione di gara laddove  prevede la presentazione di idonee referenze bancarie;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 6 settembre 2017;
VISTA la memoria inoltrata dalla C.U.C.  con la quale si rappresenta che l’impresa A.M. Tecnology S.r.l. è risultata  aggiudicataria del servizio oggetto di affidamento, dandone notizia al Comune  interessato Comune di Avigliano (Potenza) con nota del 9.8.2017 con termine al  12.9.2017 per la sottoscrizione del relativo contratto;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO  che, relativamente alla questione giuridica inerente il requisito dell’iscrizione  all’albo dei gestori ambientali, questa Autorità, con comunicato del Presidente  pubblicato in data 29 agosto 2017, ha ritenuto, «in considerazione dei recenti  approdi giurisprudenziali e, in particolare, della sentenza n. 1825 del 19  aprile 2017 del Consiglio di Stato, sezione V, nella quale è stato precisato  che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere  i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che,  conseguentemente, il requisito in questione è “un requisito speciale di  idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs.  n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di  presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio,  allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver  partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa  certificata professionalità” di modificare la propria posizione interpretativa  e considerare, pertanto, il requisito di iscrizione all’albo dei gestori  ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici come un  requisito di partecipazione e non di esecuzione»;
RITENUTO,  conseguentemente, sotto tale profilo, non accoglibile la contestazione sollevata  dall’odierno istante;
CONSIDERATO,  inoltre, che per quanto concerne la questione giuridica relativa alle referenze  bancarie, l’attuale quadro normativo sul punto è caratterizzato dal combinato  disposto dell’articolo 83, che definisce i criteri di selezione, dell’articolo  86, comma 4, che con riferimento alla prova della capacità economica e  finanziaria stabilisce che essa può essere fornita «mediante uno o più mezzi di  prova indicati all’allegato XVII, parte I» e che «l’operatore economico che per  fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste  dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica  e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla  stazione appaltante» e dell’Allegato XVII, parte I, lettera a) che si riferisce  ad «idonee referenze bancarie»;<
CONSIDERATO,  altresì, che questa Autorità si è espressa più volte sulla questione  richiamando i principi ermeneutici elaborati in vigenza della precedente  normativa e sostenendo, anche da ultimo, con delibera n. 518 del 10 maggio 2017  e delibera n. 350 del 13 aprile 2017, che, in coerenza con quanto previsto  dall’articolo 41 del d.lgs. n. 163/2006, comma 3, che prevede, nell’ipotesi di  impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la  costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni», la possibilità di  «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro  documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l'espressione  «idonee referenze bancarie» prevista nei bandi di gara non può considerarsi  quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l'esigenza della  dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione  alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti  rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di  presentare le referenze indicate. Posizione che conferma, dunque, l’indirizzo  giurisprudenziale ormai consolidatosi sul punto e che aveva precisato, altresì,  che tra i motivi che determinano l’impossibilità di esibire il duplice  documento può esserci anche semplicemente la circostanza che l’operatore  economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali con un solo  Istituto bancario pur essendo dotato di tutti i requisiti economico-finanziari  e tecnici richiesti dalla stazione appaltante per partecipare alla gara (cfr.  TAR Veneto – Venezia sentenza n. 331 del 23 marzo 2015; Consiglio di Stato,  sez. IV, sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013 e TAR Calabria, Reggio Calabria,  sez. I, sentenza n. 236 del 6 giugno 2014);
RITENUTO,  conseguentemente, che la clausola oggetto di contestazione debba essere  interpretata dalla stazione appaltante secondo i criteri ermeneutici sopra  evidenziati;
RITENUTO  che con riferimento alla questione relativa alla possibilità di utilizzare  l’istituto dell’avvalimento dei bilanci e/o dei fatturati, per sostituire le  richieste referenze bancarie, è necessario richiamare quanto affermato dal  Consiglio di Stato in una recente pronuncia (Cons. St., sezione V, sentenza  22.12.2016, n. 5423) con la quale si ribadisce che « in relazione al c.d.  avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non  implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici  dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano  specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante,  se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale  desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato,  III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015,  n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha  specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad  arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione,  ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo  coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032,  22 ottobre 2015, n. 4860).  L’orientamento  di questo Consiglio di Stato sopra richiamato, cui si aderisce, afferma che  allorquando un’impresa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra,  «la prestazione è costituita non già  dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture  organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le  proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal  fatturato - l’impresa ‘ausiliata’», e cioè «il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di  acclarata “esperienza di settore», dei quali il fatturato costituisce  indice significativo (Cons. Stato, III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2  ottobre 2015, n. 4617, 6 febbraio 2014, n. 584);
RILEVATO infine che sull’ulteriore profilo  di doglianza, giova ricordare secondo quanto  previsto all’art. 51 – Suddivisione in lotti d.lgs. 50/2016 tra l’altro che, in  ossequio ai principi comunitari in materia di appalti pubblici, le stazioni  appaltanti sono tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti  nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì  indicano se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni  lotti o per tutti,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la previsione della lex specialis che prevede il requisito di iscrizione  all’albo gestori ambientali quale requisito di partecipazione e non di  esecuzione sia conforme all’orientamento consolidato formatosi sulla questione;  che la clausola del disciplinare di gara che prevede la produzione di due referenze  bancarie debba essere interpretata secondo i criteri ermeneutici elaborati in  materia; che le stazioni appaltanti sono  tenute a motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di  gara o nella lettera di invito e nella relazione unica, altresì indicano se le  offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per  tutti.

 

Il  Presidente ff
Francesco  Merloni

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 8 novembre 2017
Il segretario Maria Esposito
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