DELIBERA  N. 1102 del 25 ottobre 2017

 

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dalla Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop. - Procedura aperta per  l’affidamento della gestione del servizio di raccolta e smaltimento RSU.  Importo a base di gara euro: 480.000,00. S.A.: SUA Provincia di Fermo per il  Comune di Campofilone.
PREC 224/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 44103  del 23.03.2017, presentata dalla Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop relativamente alla procedura di  gara in epigrafe, con la quale censura sotto diversi profili la disciplina di  gara. In particolare viene contestata: la legittimità della previsione della  lex specialis con cui è richiesta, quale requisito di partecipazione,  l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, in quanto tale requisito avrebbe  natura di requisito di esecuzione e non di partecipazione; la legittimità della  disposizione di gara che impone ai concorrenti la presentazione di due  referenze bancarie; la legittimità della prescrizione circa la richiesta a pena  di esclusione, dell’attestazione di avvenuto sopralluogo;
VISTA la documentazione di gara nella  parte in cui richiede, ai fini della partecipazione, il requisito di iscrizione  all’Albo nazionale dei gestori ambientali (punto 13.1.2 disciplinare); con  riferimento alla capacità economico-finanziaria, le richieste “ almeno due  referenze bancarie rilasciate da istituti di credito dalle quali risulti che il  concorrente ha sempre fatto fronte ai propri impegni con regolarità e  puntualità” (punto 13.1.3 disciplinare), nonché l’obbligatorietà, a pena di  esclusione, del sopralluogo presso gli immobili/impianti ove deve essere svolto  il servizio (punto 5.2. disciplinare);
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 6.9.2017;
VISTA la memoria inoltrata dalla stazione  appaltante con la quale rappresenta che relativamente al primo profilo di  doglianza il tema risulta essere stato già affrontato in riscontro alla  richiesta di chiarimento formulata dalla stessa ditta istante e pubblicato in  data 24.3.2017 nel quale evidenzia di aver aderito alle posizioni assunte da  costante giurisprudenza laddove ritiene che l’iscrizione all’ANGA costituisca  requisito soggettivo di partecipazione alla gara. Con riguardo alla seconda  censura, la stazione appaltante evidenzia, come coerentemente con la parte I,  dell’All. XVII del d.lgs. 50/2016, nel disciplinare di gara al punto 13.1.3 e  al successivo 13.6 vi sia indicazione che “nel caso in cui il concorrente, per  giustificati motivi, non è in grado di presentare le referenze richieste, trova  applicazione quanto previsto dall’art. 86, comma 4 del Codice”. Ciò risulta peraltro  precisato dalla SUA con il riscontro al quesito avanzato dalla GSA (risposta 11)  nei seguenti termini : “I candidati sono autorizzati a presentare, oltre a una  referenza bancaria, copia conforme di polizza assicurativa stipulata contro i  rischi professionali”. Infine, con riferimento all’ultimo profilo di doglianza  la Provincia di Fermo ribadisce che la previsione contemplata in ordine alla  necessità che i candidati prendessero obbligatoriamente visione dei luoghi  prima della formulazione della rispettiva proposta tecnica appare tutt’altro  che irragionevole stante l’evidente collegamento tra i luoghi di esecuzione e  gli elementi che avrebbero dovuto evidenziare le proposte progettuali;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO  che, relativamente alla questione giuridica inerente il requisito dell’iscrizione  all’Albo dei gestori ambientali, questa Autorità, con comunicato del Presidente  pubblicato in data 29 agosto 2017, ha ritenuto, «in considerazione dei recenti  approdi giurisprudenziali e, in particolare, della sentenza n. 1825 del 19  aprile 2017 del Consiglio di Stato, sezione V, nella quale è stato precisato  che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere  i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che,  conseguentemente, il requisito in questione è “un requisito speciale di  idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs.  n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di  presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora  ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con  sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata  professionalità” di modificare la propria posizione interpretativa e considerare,  pertanto, il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto  nelle gare di affidamento dei contratti pubblici come un requisito di  partecipazione e non di esecuzione»;
RITENUTO,  conseguentemente, sotto tale profilo, non accoglibile la contestazione sollevata  dall’odierno istante;
CONSIDERATO,  inoltre, che per quanto concerne la questione giuridica relativa alle referenze  bancarie, l’attuale quadro normativo sul punto è caratterizzato dal combinato  disposto dell’articolo 83, che definisce i criteri di selezione, dell’articolo  86, comma 4, che con riferimento alla prova della capacità economica e  finanziaria stabilisce che essa può essere fornita «mediante uno o più mezzi di  prova indicati all’allegato XVII, parte I» e che «l’operatore economico che per  fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste  dall’amministrazione aggiudicatrice, può provare la propria capacità economica  e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla  stazione appaltante» e dell’Allegato XVII, parte I, lettera a) che si riferisce  ad «idonee referenze bancarie»;
CONSIDERATO,  altresì, che questa Autorità si è espressa più volte sulla questione  richiamando i principi ermeneutici elaborati in vigenza della precedente  normativa e sostenendo, anche da ultimo, con delibera n. 518 del 10 maggio 2017  e delibera n. 350 del 13 aprile 2017, che, in coerenza con quanto previsto  dall’articolo 41 del d.lgs. n. 163/2006, comma 3, che prevede, nell’ipotesi di  impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la  costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni», la possibilità di  «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro  documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l'espressione  «idonee referenze bancarie» prevista nei bandi di gara non può considerarsi  quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l'esigenza della  dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima  partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei  temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati  motivi, di presentare le referenze indicate. Posizione che conferma, dunque,  l’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidatosi sul punto e che aveva  precisato, altresì, che tra i motivi che determinano l’impossibilità di esibire  il duplice documento può esserci anche semplicemente la circostanza che  l’operatore economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali  con un solo Istituto bancario pur essendo dotato di tutti i requisiti  economico-finanziari e tecnici richiesti dalla stazione appaltante per  partecipare alla gara (cfr. TAR Veneto – Venezia sentenza n. 331 del 23 marzo 2015;  Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013 e TAR  Calabria, Reggio Calabria, sez. I, sentenza n. 236 del 6 giugno 2014);
RITENUTO,  conseguentemente, che la clausola oggetto di contestazione debba essere  interpretata dalla stazione appaltante secondo i criteri ermeneutici sopra  evidenziati;
RILEVATO infine che, ancorchè l’attuale impianto  normativo del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, non contempli un richiamo  alla necessità di sopralluogo, così come indicato dal previgente art. 106 del  d.p.r. 207/2010, si ritiene comunque che una prescrizione che richieda a pena  di esclusione l’attestazione di avvenuto sopralluogo non appare illegittima  nella misura in cui un siffatto adempimento si renda necessario per la stazione  appaltante al fine di avere garanzie in ordine alla certa conoscenza  e  comprensione, da parte degli operatori economici, di aspetti specifici ed   essenziali dei luoghi, funzionale  per l'elaborazione e la  predisposizione della relativa offerta. Nel caso in esame risulta infatti che  la stazione appaltante, abbia richiesto che la formulazione dell’offerta  tecnica dovesse contenere un progetto di gestione del servizio (proposta  tecnico-organizzativa con riferimento anche a eventuali varianti migliorative  e/o integrative alle prestazioni oggetto di affidamento) e che fosse evidente  il collegamento tra i luoghi di esecuzione e gli elementi che avrebbero dovuto  evidenziare le proposte progettuali, tale da giustificare il necessario  sopralluogo,

 

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la previsione della lex specialis che prevede il requisito di iscrizione  all’Albo gestori ambientali quale requisito di partecipazione e non di  esecuzione sia conforme all’orientamento consolidato formatosi sulla questione;  che la clausola del disciplinare di gara che prevede la produzione di due  referenze bancarie debba essere interpretata secondo i criteri ermeneutici  elaborati in materia; che la previsione della lex specialis che prevede a pena  di esclusione l’obbligo di sopralluogo, è da considerarsi legittima nella  misura in cui, nel caso concreto, risulti adempimento funzionale alla conoscenza  dei luoghi, tenuto conto di aspetti specifici ed essenziali degli stessi, per  la formulazione della relativa offerta.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 8 novembre 2017
Il segretario Maria Esposito

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