DELIBERA N. 1098 del  25 ottobre 2017

OGGETTO: Istanze di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentate da Costruzioni Edili Fioratto Srl  e da Costruzioni Carraro Giorgio Snc – Procedura negoziata: 1) per lavori di  ammodernamento delle strutture viarie esistenti e costruzione di percorsi  pedonali protetti in ambito urbano nel Comune di San Pietro Viminario; 2) per  lavori di sostituzione e potenziamento rete idrica esistente lungo la via Roma  nel Comune di San Pietro Viminario – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo –  Importo a base d’asta: euro 536.427,06 – S.A.: Provincia di Padova per il  Comune di San Pietro Viminario.

PREC 135/17/L

 

Considerato in fatto

Con istanza acquisita  al prot. ANAC n. 0015607 del 31.1.2017,  l’impresa Costruzioni Edili Fioratto Srl, in qualità di mandataria del RTI con  Costruzioni Stradali di Biasin Geom. Alfio (mandante), contesta l’esclusione  del raggruppamento dalla gara per la mancata sottoscrizione da parte  dell’impresa mandante della Lista relativa ai lavori di cui al punto 2)  indicato in oggetto (CIG 65827007E1), nonostante risultasse chiara, dalla  documentazione prodotta ai fini della partecipazione, la volontà di creare il  raggruppamento con Costruzioni Stradali di Biasin Geom. Alfio solo con  riferimento ai lavori di cui al punto 1) indicato in oggetto (CIG 6673427E29),  a causa della mancanza da parte della mandataria istante del requisito della  categoria a qualificazione obbligatoria OG6, e non con riferimento alla gara di  cui al punto 2) per la quale la mandataria medesima partecipava come impresa  singola avendo in proprio tutti i requisiti richiesti.   
Successivamente, con  istanza acquisita al prot. ANAC n. 0058144 del 24.4.2017, l’impresa Costruzioni  Carraro Giorgio Snc, terza classificata nella graduatoria finale, sostiene  l’illegittimità della procedura di gara, in quanto se la Stazione appaltante  non avesse illegittimamente escluso dalla procedura l’impresa Costruzioni Edili  Fioratto (conformemente a quanto sostenuto da quest’ultima nella propria  istanza) e avesse correttamente escluso, invece, l’Impresa SB Srl a causa della  mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, a seguito del ricalcolo  della soglia di anomalia, le imprese attualmente classificatesi prima e seconda  nella graduatoria finale sarebbero state escluse per anomalia dell’offerta con  conseguente effetto di determinare l’aggiudicazione proprio a favore  dell’impresa istante. In via subordinata, nel caso di mancato accoglimento  della propria richiesta, la medesima istante chiede all’Autorità di rendere  parere in ordine alla asserita illegittimità dell’intera procedura di  affidamento in questione per il fatto che la lex specialis ha previsto la  formulazione di un ribasso percentuale unitario (ovvero sull’importo  complessivo stimato per i due affidamenti) e conseguentemente una graduatoria  unica sebbene relativa a due gare sostanzialmente distinte.
L’Autorità, avendo  ritenuto opportuno riunire in un  unico procedimento le due istanze, atteso lo stretto collegamento tra le  questioni in esse sollevate ai fini dell’adozione del presente parere, con due  distinte note, rispettivamente in data 21.4.2017 e in data 20.7.2017, ha  comunicato l’avvio del procedimento e l’integrazione del contraddittorio.
A riscontro la  Stazione appaltante ha fornito copia della lettera di invito e i verbali delle  tre sedute di gara.
Non risultano  pervenute memorie o ulteriore documentazione da parte delle imprese istanti né  da parte degli altri operatori economici utilmente collocati nella graduatoria  finale, cui è stata data comunicazione dell’avvio dell’istruttoria.   

Ritenuto in diritto

Considerando assorbente  la questione relativa all’eventuale illegittimità della procedura di gara  adottata dalla Stazione appaltante per l’affidamento dei due lavori indicati in  oggetto, si ritiene opportuno procedere preliminarmente all’esame della  richiesta formulata, ancorché in subordine, dal secondo istante, ovvero  l’impresa Costruzioni Carraro Giorgio Snc.
Innanzitutto, dalla  lettura della Determinazione n. 33 del 10.8.2016 del Responsabile del Servizio  Area Gestione Territorio del Comune di San Pietro Viminario, emerge che per il  duplice affidamento è stata scelta la procedura negoziata ai sensi dell’art.  63, comma 2, lett. c) del Codice «in quanto si tratta di una procedura che  consente di individuare in tempi rapidi l’operatore economico e procedere  pertanto all’espletamento dei lavori in tempi altrettanto celeri, nel rispetto  dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione dell’azione  amministrativa».
Ebbene, si ritiene  che tale motivazione non sia sufficiente a legittimare il ricorso alla  procedura prescelta: a norma dell’art. 63, comma 2, lett. c), infatti, la  procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata “nella  misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante  da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le  procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive  con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a  giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non  devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.
Nel caso di specie,  l’Ente appaltante non ha fornito alcuna motivazione né in ordine alle “ragioni  di estrema urgenza” né in relazione “agli eventi imprevedibili” non imputabili  all’amministrazione  aggiudicatrice, che  costituiscono i presupposti normativi indefettibili per poter fare ricorso a  tale procedura. D’altra parte, la semplice e generica constatazione effettuata  dall’Amministrazione procedente secondo cui la procedura negoziata è  preferibile perché abbrevia i tempi di affidamento dell’appalto e,  conseguentemente, della sua realizzazione non integra i presupposti richiesti  dalla legge; ciò perché l’interesse generico alla celerità, che peraltro può  considerarsi appartenente, in astratto, ad ogni ente appaltante, nel nostro  ordinamento non è sufficiente a legittimare il ricorso a procedure di  affidamento abbreviate e semplificate, dovendo invece ricondursi ad una  oggettiva necessità determinata da una urgenza estrema, imprevedibile e non  imputabile all’ente stesso che bandisce la selezione e della quale,  evidentemente, si deve fornire adeguata dimostrazione nella determina a  contrarre.
Pertanto, anche a  prescindere dall’eventuale presenza, di fatto, delle condizioni richieste dalla  norma per l’esperimento della procedura negoziata, in ordine alla quale,  comunque, stante la carente documentazione utile all’esatta ricostruzione delle  vicende che hanno preceduto l’indizione della gara in contestazione, non è  possibile effettuare alcuna valutazione, a inficiare la regolarità della  procedura è sufficiente la già rilevata oggettiva mancanza di idonea  motivazione nella determinazione dirigenziale più sopra menzionata.
In ogni caso al di là  delle suesposte censure in ordine alla scelta, ab origine, del tipo di  procedura di selezione, ciò che appare sindacabile è altresì la stessa  architettura generale di gara disegnata dagli enti coinvolti.
Trattasi infatti di  un duplice affidamento, riguardante due distinti lavori, progettati e  finanziati da due enti differenti (ovvero il Comune di san Pietro Viminario e  il Centro Veneto Servizi Spa), mediante un’unica procedura di gara gestita  dalla Provincia di Padova in qualità di Stazione Unica Appaltante, e per la  quale è previsto che i concorrenti effettuino un’offerta unitaria (ribasso  unico per entrambe le opere) con la conseguenza di determinare un’unica  graduatoria finale, ancorché sia prevista la stipula di due contratti  differenti da parte del medesimo aggiudicatario.
Come appare evidente,  trattasi di una procedura sicuramente atipica, che non trova riscontro  all’interno della rigorosa tipizzazione procedurale sancita nell’ambito del  diritto pubblico degli appalti e che pertanto è da ritenersi inammissibile.
Nelle ipotesi in cui  un ente pubblico debba affidare l’esecuzione di due o più lavori all’interno di  un quadro strutturato di interventi, esistono due sole possibilità: un’unica  gara divisa in più lotti a seconda degli interventi previsti, oppure più gare  autonome, eventualmente gestite in modo unitario da una medesima Stazione appaltante  che aggreghi la domanda in conformità alle disposizioni normative relative alla  centralizzazione delle committenze, contemplando però meccanismi volti a  evitare il rischio di indebite interferenze tra i vari affidamenti.
Le ragioni che hanno  indotto gli enti in questione ad adottare tale soluzione procedurale per  abbreviare i tempi di realizzazione della gara e dunque delle opere ritenute  necessarie anche per evitare la possibile perdita dei contributi finanziari  regionali, non possono in alcun modo legittimare il superamento dei vincoli  procedurali imposti dalle norme che regolano l’affidamento delle commesse  pubbliche.    
In ogni caso, sebbene  gli enunciati vizi procedurali e sostanziali siano sufficienti ad inficiare la  regolarità della gara, considerata la rilevanza delle questioni giuridiche  sottoposte all’attenzione dell’Autorità con le istanze in discussione, si  ritiene utile fornire un riscontro puntuale in ordine ai quesiti avanzati dagli  istanti. 
In particolare, si  deve ritenere illegittima l’esclusione del RTI Costruzioni Edili Fioratto  Srl-Costruzioni Stradali di Biasin Geom. Alfio a causa della mancata  sottoscrizione da parte dell’impresa mandante della Lista relativa ai lavori di  sostituzione e potenziamento della rete idrica (CIG 65827007E1).
Dalla documentazione  acquisita appare, infatti, chiaramente espressa la volontà dell’impresa istante  di partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori sopracitati come concorrente  singolo e non in raggruppamento con l’impresa Costruzioni Stradali di Biasin  Geom. Alfio, che peraltro non avrebbe neanche i requisiti tecnico-professionali  richiesti (qualificazione SOA categoria OG3) per l’esecuzione di tali opere.
Vero è che la lettera  d’invito prevede che i documenti facenti parte dell’offerta economica (tra cui,  appunto, la Lista delle lavorazioni) siano firmati, nel caso di raggruppamenti  temporanei non ancora costituiti “dal Legale Rappresentante/procuratore  speciale di ciascuna delle imprese raggruppande”; tuttavia, poiché la medesima  lex specialis esclude solo che gli operatori economici invitati possano  partecipare in due forme diverse alla medesima gara, ma non che ciò possa  avvenire con riferimento alle due gare, pur se riunite in un’unica procedura  selettiva, appare evidente che la previsione dell’obbligo di sottoscrizione di  tutti i documenti dell’offerta economica anche da parte dell’operatore  economico che non partecipa in alcuna forma ad una delle due gare, deve essere  considerata, come nel caso di specie, tamquam non esset.   
Anche in ordine alla  mancata esclusione dell’impresa SB Srl, le doglianze del secondo istante  meritano accoglimento.
Come noto, il nuovo  Codice ha introdotto una specifica disposizione in merito ai costi aziendali:  infatti, l’articolo  95, al comma 10, prevede che nell’offerta economica  l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento  delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Il quid novi  contenuto nella disciplina dettata sul punto dall’art. 95, comma 10, cit., ha  inteso dunque porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti  nel preesistente assetto normativo.
In ogni caso, nel  vigore del precedente Codice la giurisprudenza amministrativa e numerose  pronunce di questa Autorità si erano già ampiamente occupate della questione  giungendo alla conclusione della legittimità dell’esclusione del concorrente  che non avesse indicato i costi di sicurezza, pur se non espressamente  richiesti dalla lex  specialis  (cfr. in tal senso,  Consiglio di  Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 9/2015).
Al fine di armonizzare la portata di tale decisione con i principi  elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza 2 giugno  2016, C-27/15), che ritiene che una condizione di partecipazione alla gara  possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta senza il previo  esercizio del soccorso istruttorio solo “ove tale condizione non sia  espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo  con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”; e che “i  principi dell’obbligo di trasparenza e della parità di trattamento e di  proporzionalità ostano all’esclusione di un offerente per l’inosservanza  dell’obbligo di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza; si  ritiene legittimo concedere all’offerente un termine per adempiere detto  obbligo e regolarizzare la propria omissione attraverso l’istituto del soccorso  istruttorio con sanzione” (CGUE, Sez. VI, 10 11 2016, in C-140/16, C-697/15 e  C-162/16), il Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell’Adunanza  Plenaria n. 20/2016, ha  chiarito che «per le gare bandite anteriormente alla data di entrata in vigore del  d.lgs. 50/2016, nelle ipotesi  in cui l’obbligo di indicazione separata  dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara  e non sia in contestazione che dal  punto di vista sostanziale l’offerta  rispetti i costi minimi di sicurezza  aziendale, l’esclusione del  concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato  invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso  esercizio dei poteri di soccorso istruttorio».
Secondo quanto  affermato dal Consiglio di Stato gli oneri di sicurezza rappresentano un  elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado di ingenerare  una situazione di  insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto solo  nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato un’offerta  economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli  obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è  certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva  sanatoria  richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”, in quanto  andrebbe  aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza.
Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente  degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella  formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifichi  la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è  sostanziale ma solo  formale. In questa ipotesi, il soccorso istruttorio –  almeno nei casi in cui  l’amministrazione abbia ingenerato nei concorrenti  un affidamento circa la non  sussistenza dell’obbligo di indicare  nell’offerta economica gli oneri di  sicurezza non prevedendolo negli atti  di gara – è doveroso, perché esso non si  traduce in una modifica  sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo in una  specificazione  formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non  è stata  indicata dettagliatamente.
Tali principi,  sicuramente validi per le gare bandite  anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, sono stati ritenuti  estensibili anche alle gare bandite sotto il vigore del nuovo Codice  alla luce
dei principi enunciati e ribaditi della Corte di Giustizia (v. in tal  senso Delibera ANAC n.  27/2017, TAR Sicilia, Catania, sez. III, sent. n. 3217/2016 e TAR Lombardia, Brescia, sez. II, sent. n.  912/2017).
In particolare, viene precisato che il disposto di cui all’articolo 83,  comma 9, del d.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di  soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità  essenziale «afferenti all'offerta tecnica ed economica»,  dopo  l’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza del 10 novembre 2016 debba  essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero   la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di   trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore,  che  potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri  senza averla però dettagliata. Ne consegue che l’esclusione  del  concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato  dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di  soccorso  istruttorio, a regolarizzare l’offerta.
Tali pronunce, però, sono fondate su due presupposti indefettibili: il  primo è che la legge di gara non abbia espressamente previsto alcun obbligo di separata  indicazione dei costi per la sicurezza aziendale e il secondo è che non sia in  contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi  minimi di sicurezza aziendale.
Nel caso in esame,  non c’è dubbio che la lex specialis prevedesse espressamente l’obbligo di indicazione  separata dei costi per la sicurezza aziendale, tanto che la Stazione  appaltante, nel verbale di gara n. 3, dà atto della circostanza che “l’Impresa  SB Srl non ha indicato nel Modulo Riepilogativo Offerta i propri costi interni  per la sicurezza del lavoro, compresi nel prezzo complessivo offerto, stimati  per l’esecuzione dell’appalto”. Dal tenore letterale di quanto trascritto nel  verbale appena menzionato si deve ritenere, dunque, che l’offerta del  concorrente in questione è priva della richiesta indicazione dei costi per la  sicurezza, cosicché non sarebbe stato possibile neppure intervenire con il  soccorso istruttorio al fine di colmare una lacuna esclusivamente formale,  seguendo l’orientamento della giurisprudenza amministrativa più sopra  menzionato.  
D’altra parte, la  motivazione offerta dalla Stazione appaltante per la non esclusione  dell’impresa SB Srl non solo poggia sull’errata considerazione secondo cui  “l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali non comporta  l’esclusione dalla gara ma rileva ai soli fini dell’accertamento di anomalia  del prezzo offerto per valutarne la congruità rispetto alle esigenze dei  lavoratori”; ma in ogni caso risulta anche palesemente contraddittoria rispetto  al tipo di procedura scelta per l’affidamento: poiché è stata prevista l’esclusione  automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97, comma 8 del Codice, con  omissione quindi dello svolgimento di un giudizio di verifica della congruità  delle offerte anormalmente basse, la valutazione della congruità del prezzo  offerto dall’impresa SB rispetto alle esigenze di sicurezza dei lavoratori,  stante l’omessa indicazione di tali costi aziendali, non poteva comunque essere  effettuata.
L’effetto pertanto è  stato quello di aver ammesso alla selezione e utilmente collocato nella  graduatoria finale un operatore economico che, contrariamente a quanto previsto  dal Codice e dalla stessa legge di gara, non ha indicato specificamente i  propri costi per la sicurezza aziendale; costi della cui esistenza e/o  congruità nell’ambito dell’offerta la Stazione appaltante non ha potuto  prendere cognizione in quanto non è stata effettuata alcuna verifica di  congruità, ma si è proceduto solo a escludere automaticamente le offerte  collocate al di sopra del 10,625% di ribasso (soglia individuata con il metodo  di cui all’art. 97, comma 2, lett. b)

  

Il Consiglio

ritiene, sulla base delle motivazioni che  precedono, che:

     -la procedura negoziata esperita per l’affidamento  dei lavori indicati in oggetto non sia conforme alle disposizioni normative in  materia di appalti pubblici;
       -in ogni caso, sia illegittima l’esclusione del  RTI Costruzioni Edili Fioratto Srl-Costruzioni Stradali di Biasin Geom. Alfio;
       -sia illegittima la mancata esclusione  dell’impresa SB Srl.
   

Il Presidente f.f.
   Francesco Merloni

   

 

   

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 novembre 2017
   Il Segretario  Maria Esposito
   
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