Atto  di segnalazione n. 3 dell’8 novembre 2017

Concernente l’art. 49, co. 7,  del d.l. 24 aprile 2017, n. 50 conv. in legge, con modificazioni, 21 giugno  2017, n. 96

 

Approvato  dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1138 dell’8 novembre 2017

 

1. Premessa
Fra i compiti assegnati all’Autorità  Nazionale Anticorruzione (ANAC) dall’art. 213, del decreto legislativo 18  aprile 2016, n. 50, al comma 3, lett. c) e d) rientra quello di segnalare al  Governo e al Parlamento i fenomeni di non corretta applicazione della normativa  di settore e di formulare al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti  in relazione alla normativa vigente.
Considerate le competenze riconosciute  all’Autorità, si intendono di seguito formulare osservazioni in merito alla  disposizione di cui all’art. 49, co. 7 del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50  conv. in legge, con modificazioni, 21 giugno 2017, n. 96 che nella versione  vigente presenta molteplici profili di criticità.  
Benché, infatti, l’ANAC si  sia adoperata - nei termini che verranno di seguito descritti - per garantire  piena attuazione alla norma in esame, permangono alcune questioni aperte e molte  difficoltà interpretative che meritano di essere segnalate al Governo e al  Parlamento affinché questi possano valutare gli interventi correttivi ritenuti  più idonei per superare le problematiche giuridiche esistenti. Si può  immaginare, in particolare, di procedere con l’abrogazione o, in alternativa, con  una eventuale modifica della disposizione in esame, nei termini che di seguito  si sottopongono all’attenzione del Governo e del Parlamento.
L’art. 49, co. 7 del decreto  legge 24 aprile 2017, n. 50 conv. in legge, con modificazioni, 21 giugno 2017,  n. 96 ha attribuito all’Autorità il compito di rilasciare un parere preventivo  in merito ad accordi bonari e/o transazioni giudiziali e stragiudiziali  sottoscritti da ANAS S.p.A., riguardanti controversie con le imprese  appaltatrici derivanti dall’iscrizione di riserve o da richieste di  risarcimento. In particolare, la disposizione prevede che: “7.  ANAS S.p.A. è autorizzata per gli  anni 2017, 2018 e 2019, nei limiti delle risorse di cui al comma 8, a definire,  mediante la sottoscrizione di accordi bonari e/o transazioni giudiziali e  stragiudiziali, le controversie con le imprese appaltatrici derivanti  dall'iscrizione di riserve o da richieste di risarcimento, laddove sussistano i  presupposti e le condizioni di cui agli articoli 205 e 208 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e con le modalità ivi previste, previa  valutazione della convenienza economica di ciascuna operazione da parte della  Società stessa, nonché apposito preventivo parere dell’Autorità nazionale  anticorruzione”.
La citata norma consente,  quindi, alla società ANAS di definire – per il triennio 2017-2019 – mediante la  sottoscrizione di accordi bonari e/o transazioni giudiziali e stragiudiziali,  le controversie derivanti dall’iscrizione di riserve o da richieste di  risarcimento, laddove sussistano i presupposti e le condizioni di cui agli  articoli 205 e 208 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50e ss.mm.ii.. La stessa specifica che  ANAS dovrà procedere alla verifica dei presupposti e delle condizioni di cui ai  richiamati artt. 205 e 208 del Codice seguendo il procedimento ivi previsto e  previa valutazione della convenienza economica di ciascuna operazione. La previsione  stabilisce, infine, che l’ANAS dovrà acquisire “apposito parere preventivo dell’Autorità nazionale anticorruzione”.
Fermo restando che compete  alla società ANAS la verifica dei presupposti e delle condizioni che  legittimano il ricorso alle procedure di cui ai citati artt. 205 e 208 del  Codice, non risulta chiara qual è la natura giuridica del parere che l’Autorità  dovrà adottare e le conseguenze che potranno derivare dalla sua adozione,  nonché come tale funzione si inserisce nel novero delle competenze ad essa già  assegnate. La norma, infatti, non specifica se trattasi o meno di un parere  avente natura vincolante e, più in generale, non chiarisce come tale nuova  attribuzione si inserisce nell’ambito della mission istituzionale che il legislatore ha assegnato all’ANAC e che attiene, in  particolare, allo svolgimento di una funzione di vigilanza sulla corretta  applicazione della disciplina in materia di contrattualistica pubblica nonché  di prevenzione della corruzione e garanzia della corretta attuazione del  principio di trasparenza nella pubblica amministrazione.
Giova ricordare che l’art.  213 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50rubricato “Autorità Nazionale Anticorruzione” dispone al comma 1  che “La vigilanza e il controllo sui  contratti pubblici e l'attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti,  nei limiti di quanto stabilito dal presente codice, all'Autorità nazionale  anticorruzione (ANAC) […], che agisce anche al fine di prevenire e contrastare  illegalità e corruzione.” […]. I successivi commi dello stesso articolo  individuano nel dettaglio le competenze dell’Autorità che sono per lo più  riconducibili allo svolgimento di una funzione di vigilanza, anche di tipo  preventivo come previsto al comma 3, lett. h) dello stesso art. 213. Le  restanti competenze dell’Autorità sono quelle elencate all’art. 211 del Codice  dei contratti pubblici; in particolare, il comma 1 stabilisce che l’Autorità  può esprimere pareri di precontenzioso, anche aventi natura vincolante; mentre  il comma 1-bis ed 1-ter disciplinano le ipotesi che  consentono all’Autorità di esercitare il c.d. potere di “legittimazione  processuale attiva” ovvero la possibilità dell’ANAC di agire in giudizio per  l’impugnazione di bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti di  rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga  violino le norme in materia di contratti pubblici, nonché la possibilità – nei  casi in cui una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato –  di emettere un parere al quale la stazione appaltante può decidere o meno di  conformarsi, restando inalterata per l’Autorità la possibilità di presentare  ricorso al Giudice entro i successivi trenta giorni. Le competenze assegnate  all’Autorità sono evidentemente caratterizzate da un penetrante potere di  vigilanza, controllo e/o di indirizzo per le pubbliche amministrazioni nei  settori di competenza. In tale contesto, non appare del tutto chiaro come trovi  collocazione la funzione di cui all’art. 49, co. 7 del d.l. 24 aprile 2017, n.  50 che, ad una attenta lettura, appare più assimilabile ad una attività di mera  verifica che di vigilanza.
2. Natura giuridica del parere
Per meglio inquadrare la  competenza riconosciuta dalla norma in esame all’Autorità, appare opportuno  chiarire la natura giuridica del parere che la stessa dovrà rilasciare. L’adozione  di pareri - secondo autorevole dottrina (Caringella, 2016) - è riconducibile  all’esercizio della funzione consultiva con l’obiettivo di “illuminare e indirizzare l’azione degli  organi di amministrazione attiva. […]. I pareri obbligatori sono vincolanti,  qualora sia espressamente stabilito dalla legge che l’Amministrazione chiamata  a produrre l’atto terminale non possa discostarsi dal suo contenuto, residuando  solo la possibilità di non emanare il provvedimento finale […]”. La stessa  dottrina distingue i pareri in tre fattispecie: vincolanti, parzialmente vincolanti  e non vincolanti.
I pareri obbligatori sono  vincolanti solo se ciò è espressamente stabilito dalla legge; in tal caso,  l’Amministrazione deputata all’adozione del provvedimento finale non può da  essi discostarsi […]; inoltre, in quanto  la loro emanazione può comportare l’interruzione del procedimento o comunque  influenzare irrimediabilmente gli effetti finali – devono essere impugnati  entro il termine decadenziale decorrente dalla sua conoscenza, in quanto idoneo  a ledere direttamente la sfera giuridica degli interessati. Il parere,  invece, è da intendersi parzialmente vincolante quando l’Amministrazione può  decidere di discostarsi solo in un  determinato senso o per particolari aspetti, dandone conto nella motivazione  del provvedimento, mentre sono pareri non vincolanti quelli dai quali  l’Amministrazione può discostarsi liberamente, motivando in merito (Caringella,  2016).
Nel caso in esame, come  sopra accennato, il legislatore non ha qualificato la natura vincolante o meno  del parere, lasciando ipotizzare - seguendo l’interpretazione della dottrina  ivi richiamata - che trattasi di un parere preventivo di tipo obbligatorio ma  non vincolante. Siffatta interpretazione appare in linea sia con la ratio del legislatore che ha voluto  introdurre una modalità più semplice e veloce di definizione delle controversie  insorte con le imprese appaltatrici, sia con le funzioni riconosciute fino ad  oggi all’Autorità. Quest’ultima, infatti, fatta eccezione per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui al citato art. 211 del decreto legislativo 18  aprile 2016, n. 50, svolge solo una funzione di tipo consultivo non vincolante  finalizzata esclusivamente a fornire “orientamenti  in ordine a particolari problematiche interpretative e applicative poste dalla  legge 6 novembre 2012, n. 190 e dai suoi decreti attuativi, nonché indirizzi al  mercato vigilato sulla corretta interpretazione e applicazione della normativa  in materia di contratti pubblici con riferimento a fattispecie concrete ai  sensi del citato art. 213 del d.lgs. n. 50/2016”. Si ritiene, pertanto, di  concludere che il parere preventivo che l’Autorità dovrà rilasciare ai sensi  del citato art. 49, co. 7 sia riconducibile alla fattispecie dei pareri  obbligatori ma non vincolanti.
Una volta inquadrata la natura  giuridica del predetto parere, deve essere chiarito come tale funzione si  inserisce nell’ambito delle competenze assegnate all’Autorità che sono state  sinteticamente passate in rassegna nel paragrafo precedente. Infatti, a meno di  non voler ricondurre il compito di rilasciare il predetto parere ad ANAS nell’ambito  di una funzione di tipo consultivo, si ritiene più correttamente di collocare  detta nuova competenza nell’ambito della funzione di vigilanza esercitata dall’Autorità,  come detto, anche in termini preventivi. Siffatta interpretazione, oltre a  risultare più coerente con il quadro normativo che regola le competenze  dell’Autorità, consente anche di evitare un inevitabile aggravio del  contenzioso oltre che un probabile rallentamento del procedimento di cui agli  artt. 205 e 208 del citato decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Ciò in  quanto, per esempio, con riferimento al procedimento di cui all’art. 208 del  Codice già è previsto, in specifici casi, l’acquisizione del parere dell’Avvocatura  dello Stato, ovvero di un legale interno alla struttura, o del funzionario più  elevato in grado competente per il contenzioso, ove non esistente il legale  interno.
L’acquisizione di un  ulteriore parere, peraltro non vincolante, potrebbe generare un aggravio del  procedimento oltre che un eventuale ipotetico conflitto fra le posizioni  espresse nell’ambito dello stesso, ciò almeno nelle ipotesi di cui al citato  art. 208, nell’ambito del quale potrebbero sussistere due pareri giuridici,  magari anche in contrasto fra loro, con ricadute inevitabili sul sistema  complessivo.  
Considerato quanto sopra,  si ritiene di concludere che la nozione di “parere” di cui al citato art. 49,  co. 7 del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 debba essere intesa in senso atecnico  e, quindi, non riconducibile ad una generale funzione consultiva bensì alla  funzione di vigilanza dell’Autorità. Quest’ultima, potrà, quindi ritenere  assolto il proprio compito mediante il rilascio di un “parere” in ordine alla  correttezza della procedura seguita da ANAS S.pa. per addivenire alla  definizione delle controversie con le imprese appaltatrici derivanti  dall’iscrizione di riserve o da richieste di risarcimento. Il predetto “parere”  non dovrebbe avere ad oggetto una valutazione di merito dell’accordo o della  transazione nel presupposto che il legislatore ha individuato ANAS S.p.a. quale  soggetto deputato a verificare i presupposti e le condizioni di legge per  addivenire alle procedure di cui all’art. 205 e 208 del decreto legislativo 18  aprile 2016, n. 50.
Chiarito, quindi, che la  competenza assegnata all’Autorità non rientra nella funzione consultiva ma che  essa debba essere riconducibile alla funzione di vigilanza di cui all’art. 213  del vigente Codice, in quanto più coerente con il quadro normativo che regola  le competenze dell’Autorità, e stabilito che compete alla società ANAS la  verifica dei presupposti e delle condizioni che legittimano il ricorso alle  procedure di cui agli artt. 205 e 208 del decreto legislativo 18 aprile 2016,  n. 50, si ritiene che la competenza assegnata all’Autorità dall’art. 49, co. 7  del citato d.l. 24 aprile 2017, n. 50 sia di mera verifica della correttezza  della procedura seguita ANAS S.p.a.  per addivenire  alla definizione delle controversie con le imprese appaltatrici derivanti  dall’iscrizione di riserve o da richieste di risarcimento. Accedendo a tale  interpretazione, risulta chiaro che la competenza dell’Autorità nell’ambito del  procedimento di cui all’art. 49, co. 7 assuma un valore del tutto marginale in  quanto limitato ad una attività di controllo della esattezza del procedimento  seguito. Peraltro, ipotizzare che l’Autorità eserciti una funzione così secondaria  avendo la stessa - ai sensi dell’art. 213 del Codice dei contratti - la  possibilità di intervenire sulle medesime procedure attraverso l’attività di  vigilanza in maniera più ampia e incisiva appare poco razionale. Pertanto, al  fine di superare le criticità qui rappresentate, si sottopone al Governo e al  Parlamento la possibilità di intervenire con l’abrogazione della norma in  questione per evitare da un lato un aggravio procedurale che impedisce alla  società ANAS S.p.A. di procedere tempestivamente a superare il contenzioso in  essere e dall’altro di rimettere all’Autorità un potere di intervento poco  efficace rispetto ai penetranti poteri già ad essa assegnati dal Codice dei  contratti. In subordine si sottopone al Governo e al Parlamento la possibilità  di intervenire a modificare, nei termini di seguito descritti, la norma di cui all’art.  49, co. 7 del citato d.l. 24 aprile 2017, n. 50 in modo da superare le  criticità rilevate.
3. Ambito di applicazione della norma
L’attuale formulazione  della norma, oltre alle problematiche descritte sopra, non risulta chiara né  con riferimento all’ambito di applicazione né alle modalità procedurali da  porre in essere per dare piena attuazione alla stessa. Tuttavia - pur  auspicando un intervento del Governo e del Parlamento volto ad abrogare o in  subordine a modificare la norma in questione - si è ritenuto di dare attuazione  alla stessa avviando, con spirito di leale collaborazione un dialogo con ANAS  S.p.A.; in particolare, è stata accordata l’esigenza manifestata dalla società ANAS  S.p.A. di avviare tempestivamente le procedure di cui all’art. 49, co. 7. Si è,  quindi, pervenuti alla comune decisione di sottoscrivere un Protocollo di  intesa nel quale definire gli adempimenti necessari per il rilascio del parere  preventivo di cui all’art. 49, co. 7 del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50. In  fase di definizione del suddetto Protocollo è stato chiarito che il parere  preventivo rilasciato dall’Autorità non dovrà avere ad oggetto una valutazione  di merito dell’accordo o della transazione ma dovrà limitarsi a verificare che:

       
  • le controversie derivino dall’iscrizione di  riserve o da richieste di risarcimento aventi ad oggetto contratti già  stipulati;
  •    
  • ricorrano effettivamente i presupposti e le  condizioni di cui agli articoli 205 e 208 del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50e ss.mm.ii..;
  •    
  • sia stata effettuata da parte di ANAS S.p.A. una  valutazione della convenienza economica dell’operazione che si propone di  concludere e che tale convenienza sia effettiva.

L’attuale formulazione  della norma non ha consentito, invece, di fare chiarezza con riferimento al suo  ambito di applicazione e nello specifico in merito alla possibilità di procedere  con la stipula di accordi bonari e transazioni anche per gli appalti affidati  prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. La ratio della norma conduce, infatti,  l’interprete ad aderire ad una ipotesi estensiva della norma, nei termini testé  detti, avendo chiaro che, per gli appalti affidati prima dell’entrata in vigore  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il procedimento da seguire dovrà  essere quello di cui agli artt. 239 e 240 del previgente decreto legislativo 12  aprile 2006 n. 163; ciò nonostante il riferimento espresso che l’art. 49, co. 7  del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 effettua agli articoli 205 e 208 del  nuovo Codice dei contratti. Tale questione appare di rilievo tenuto conto che,  ai sensi dell’art. 217, co. 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50,  le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici trovano applicazione alle  procedure ed ai contratti successivi all’entrata in vigore dello stesso.
La lettura dell’art. 240 -  relativa all’accordo bonario - rende, infatti, evidente che essa differisce  rispetto alle nuove previsioni sia con riferimento alle percentuali minima di  attivazione dell’accordo e massima di riconoscimento alle imprese sia con  riferimento alla composizione della commissione per la definizione dell’accordo  stesso (la norma vigente prevede un solo componente a dispetto della precedente  che prevedeva una commissione di tre componenti).
La corretta individuazione dell’ambito  di applicazione della norma appare rilevante anche in termini di  quantificazione dei procedimenti di accordo bonario che sarebbero in capo ad  ANAS S.p.A. e che, come appena detto, dovrebbero seguire le procedure di cui  alla disciplina previgente. Del resto appare ipotizzabile - stante l’importo  stanziato all’art. 49, co. 7 del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 - ritenere  che l’intenzione del legislatore fosse quella di intervenire a superare il  contenzioso attualmente esistente presso ANAS S.p.A. e che questa dovesse gestirlo  ricomprendendo anche quello scaturente da appalti affidati precedentemente all’entrata  in vigore del nuovo Codice dei contratti e, quindi, con le previgenti procedure  di accordo bonario. Tuttavia, pur comprendendo la ratio della norma e l’opportunità di dare una interpretazione tale  da consentire il superamento del contenzioso in essere, si ritiene che il  predetto Protocollo di intesa non sia la sede idonea per formulare una  interpretazione della norma in tal senso ma debba essere limitato a individuare  le modalità operative per dare attuazione alla norma.
Anche per questo si ritiene  opportuno - in subordine rispetto alla proposta di abrogazione - un intervento del  Governo o del Parlamento volto a chiarire l’ambito di applicazione della norma  eventualmente estendendo in maniera chiara la competenza, innanzitutto  dell’ANAS e poi anche dell’ANAC per la parte relativa al rilascio del parere,  anche alle procedure conseguenti ad appalti affidati prima dell’entrata in  vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Tale chiarimento  consentirebbe, peraltro, all’Autorità Nazionale Anticorruzione di individuare le  modalità più idonee - anche da un punto di vista organizzativo - per gestire il  maggiore o minore numero di pareri che dovranno essere eventualmente rilasciati.  A tale riguardo, si osserva che nella relazione dell’Autorità riferita all’anno  2008 è stata effettuata una analisi del contenzioso ANAS e, sulla base delle  informazioni ricevute dalla Società, il contenzioso con rischio di soccombenza,  pari all’80% (quello per il quale ci poteva essere la convenienza anche  economica a definirlo), ammontava a € 664 milioni per un numero di 162  contenziosi.
Conclusioni
Considerato quanto sopra, si  segnala al Governo e al Parlamento l’opportunità di procedere con l’abrogazione  dell’art. 49, co. 7 del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 conv. con mod. in legge,  21 giugno 2017, n. 96. In subordine, si segnala ai soggetti istituzionali ivi  richiamati l’esigenza di intervenire a modificare la norma in maniera da  chiarire quali sono i contenziosi ricadenti nel suo ambito di applicazione, tenuto  conto del riferimento agli articoli 205 e 208 del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50operato dall’art. 49, co.  7 del più volte citato decreto legge, che sembrerebbe di conseguenza escludere  i contenziosi ricadenti nell’ambito delle procedure di cui agli artt. 239 e 240  del previgente Codice dei contratti. La riformulazione della norma, nei termini  anzidetti, trova la sua ragione qualora l’intenzione perseguita dal legislatore  sia quella di superare il contenzioso in essere fra ANAS e imprese esecutrici -  per gli appalti privi di specifiche risorse accantonate allo scopo -  indipendentemente dalle procedure sottese alla definizione degli accordi bonari  e transattivi.
Approvato dal Consiglio  nella seduta dell’8 novembre 2017
Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 9 novembre 2017

Il Presidente
Raffaele Cantone 

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