DELIBERA N. 1080 DEL 25 ottobre 2017

 

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da AR.F.A. TECH Srl – Recupero  funzionale edifici scolastici Area Nord “Via Stampini-La Marchesa” c.o. 4271 –  Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro  353.858,96; S.A.: Comune di Torino.
PREC 171/17/L 

Il Consiglio 

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0020820 del 8.2.2017, con la quale la società  AR.F.A. TECH Srl contesta l’esclusione dalla gara disposta dalla Stazione  appaltante in base a quanto disposto dall’art. 80, comma 5, lett. m) del Codice,  nonché la successiva trasmissione dei provvedimenti di esclusione all’ANAC per  gli adempimenti di competenza, per la sola circostanza che il legale  rappresentante della società EFFAR Srl, partecipante alla medesima gara, è  risultato essere socio nella misura del 40% della società odierna istante;
CONSIDERATO che l’impresa istante ritiene illegittima l’esclusione  stante la mancanza di una adeguata motivazione “in ordine alla sussistenza di altri congrui criteri di collegamento  sostanziale che permettessero di ritenere violato il principio di segretezza  dell’offerta” e “nonostante le  congrue controdeduzioni formulate”;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 24.5.2017;
VISTA la memoria della società EFFAR Srl nella quale si  sostiene che:

       
  1. le due società operano  sul mercato indipendentemente ed in regime di reciproca concorrenza, senza  concordare né predeterminare le offerte da presentare in gara non avendo una  strategia industriale comune e condivisa;
  2.    
  3. il socio comune non  concorre minimamente alle decisioni assunte da AR.F.A. Tech in relazione alla  presentazione delle offerte;
  4.    
  5. la Stazione appaltante  ha disposto l’esclusione senza verificare la sussistenza degli “univoci  elementi” sintomatici della riconducibilità delle offerte ad un unico centro  decisionale, come richiesto anche dal bando;
  6.    
  7. la decisione della  Stazione appaltante contrasta anche con il diritto comunitario dal momento che  l’orientamento della Corte di Giustizia UE è nel senso di ritenere che non  sussista un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali esista un  rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo  simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la  possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul  rispettivo comportamento nell’ambito della gara (sent. 19 maggio 2009, in  C-538/07, Assitur Srl);
  8.    
  9. il provvedimento di esclusione sia pertanto  obiettivamente ingiustificato e in palese contrasto con l’attuale disciplina  codicistica, oltre che idoneo a indurre danni patrimoniali e curricolari;

VISTA la documentazione acquisita al fascicolo istruttorio;
CONSIDERATO che la lex specialis di gara prevede che “La stazione appaltante escluderà i  concorrenti per  i quali accerti che le  relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di  univoci elementi”;
CONSIDERATO che la  Stazione appaltante ha ritenuto che i richiamati “univoci elementi” siano  costituiti da: a) la quota  societaria pari al 40% della AR.F.A. TECH da parte di un socio che è  contemporaneamente legale rappresentante della EFFAR; b) la residenza di tale socio posta nella stessa via in cui è  collocata la sede dell’AR.F.A. TECH; c) lo stesso formato delle buste contenenti l’offerta economica;
RILEVATO che l’art.  80, comma 5, lett. m) stabilendo che l’esclusione dalla procedura di appalto  può essere disposta «quando l'operatore  economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di  affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice  civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di  controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico  centro decisionale», esclude che qualsiasi decisione in proposito possa  prescindere da una valutazione in concreto circa l’effettiva imputabilità delle  offerte ad un unico centro decisione;  
RITENUTO, dunque, che  l’accertamento dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese  partecipanti suscettibile di arrecare un pregiudizio alla procedura è rimesso  alla riscontrata sussistenza di un numero sufficiente di indizi – soggettivi  e/o incidenti sulle concrete modalità di redazione e presentazione dell’offerta  – legati tra di loro da un nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza  tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo di verifica;
RITENUTO, sulla base  di tale orientamento, che nelle ipotesi di controllo e collegamento la stazione  appaltante è tenuta verificare se in concreto sussiste un  condizionamento  di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta,  attivando un  apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le   concorrenti interessate e che pertanto la verifica e l’eventuale  esclusione siano disposte dalla stazione appaltante soltanto dopo l’apertura  delle buste contenenti l’offerta economica (v. Parere ANAC n. 191/2013, in giurisprudenza si veda, in tal senso,  Consiglio di Stato, sezione VI, 22 febbraio 2013, n. 1091);
CONSIDERATO che dalla  documentazione acquisita non risulta che la Stazione appaltante prima della  definitiva esclusione abbia aperto alcun sub-procedimento di verifica, né abbia  chiesto ulteriori chiarimenti ai concorrenti odierni istanti e che, d’altra  parte, non ha neanche proceduto ad aprire le buste contenenti le loro offerte così  da poter verificare, in concreto, la loro effettiva imputabilità ad un unico  centro decisionale;
RITENUTO inoltre che  le circostanze di fatto individuate dalla Stazione appaltante, a causa del loro  scarso valore probatorio, non dimostrano di per sé l’esistenza di un rapporto  tra le due imprese che abbia realmente influito sulla loro condotta di gara, e  che l’assenza di ulteriori accertamenti in contraddittorio con le stesse,  nonché la mancata apertura delle rispettive offerte, non ha consentito alla  Stazione appaltante stessa di verificare se la presenza del rappresentante  legale della EFFAR Srl in qualità di socio nella misura del 40% della AR.F.A. TECH  Srl abbia potuto determinare la presentazione di offerte imputabili ad un unico  centro decisionale ai sensi della norma in discussione,   

Il Consiglio

ritiene, per le motivazioni che precedono,  l’operato della Stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di  settore e pertanto illegittimo il provvedimento di esclusione delle imprese AR.F.A.  TECH Srl e EFFAR Srl in quanto disposto senza effettuare alcuna verifica  sostanziale circa l’effettiva imputabilità delle rispettive offerte ad un unico  centro decisionale.  

Il Presidente f.f.
Francesco  Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 novembre 2017
Il Segretario  Maria Esposito

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