DELIBERA N. 1175 DEL  15 novembre 2017

 

OGGETTO: Istanza singola  di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata  da Parolini Giannantonio S.p.A. –  Procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva e dei lavori per  la realizzazione di un parcheggio scambiatore in località “Genovesa”– Importo a  base di gara: euro 3.161.000,00 - S.A.: Comune di Verona
PREC 160/17/L

 

Considerato in fatto
Con istanza acquisita  al prot. n. 18868 del 6 febbraio 2017, l’operatore economico Parolini  Giannantonio S.p.A. (partecipante alla gara in epigrafe bandita dal Comune di  Verona e avente interesse allo scorrimento della graduatoria) ha contestato la  modalità con la quale l’ing. Andrea Agosti - il professionista indicato in sede  di offerta per l’attività di progettazione da Italbeton S.r.l., l’impresa  risultata aggiudicataria dell’appalto - ha comprovato il possesso del requisito  dell’avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni, di incarichi di  progettazione definitiva e/o esecutiva, per ogni classe e categoria indicata  nel bando, pari o superiore a due volte l’importo stimato dei lavori messi a  gara.
In particolare,  l’operatore economico istante ha rappresentato che l’indicato professionista ha  speso il requisito relativo ad un servizio di progettazione svolto su incarico  del Consorzio Z.A.I. (Consorzio Zona Agricolo Industriale), indicando l’intero  importo dell’opera progettata, benché il suddetto servizio fosse stato  realizzato da un raggruppamento temporaneo di professionisti costituito dallo  stesso ing. Agosti, in qualità di mandatario, e dall’arch. Silvano Zanoni, in  qualità di mandante.
L’operatore economico  istante ha altresì precisato che l’atto costitutivo del richiamato RTP non  specificava le quote di partecipazione di ciascun professionista al  raggruppamento né ripartiva le relative competenze per la fase di esecuzione  dell’incarico di progettazione e che, peraltro, i requisiti richiesti dal Consorzio  Z.A.I. per la partecipazione alla relativa gara di progettazione (“servizi di  ingegneria relativi al progetto definitivo per la realizzazione di una nuova  infrastruttura stradale pubblica del piano urbanistico attuativo denominato del  Quadrante Europa Area Nord” in Comune di Verona”), poi aggiudicata al  richiamato RTP, erano posseduti, all’epoca della partecipazione del RTP alla  gara, per la quasi totalità dal mandante arch. Zanoni.
Ad avviso dell’istante,  a fronte di tali evidenze, il Comune di Verona, odierna stazione appaltante,  avrebbe dovuto verificare la quota di partecipazione all’incarico di  progettazione per il Consorzio Z.A.I. effettivamente svolta dall’ing. Agosti e,  nel caso di impossibilità di procedere a detta verifica, avrebbe dovuto presumere  che l’ing. Agosti avesse svolto il suddetto incarico in via congiunta e  paritetica con l’arch. Zanoni.
L’istante ha quindi  sottoposto all’Autorità un quesito finalizzato a sapere se un professionista  che abbia eseguito un incarico di progettazione come componente di un RTP possa  spendere il relativo requisito esperienziale per l’intero o se la spendibilità  di detto requisito debba essere limitata pro  quota con riferimento alla sola parte di incarico effettivamente eseguita e,  in caso di impossibilità di determinare le rispettive quote di partecipazione, se  debba presumersi ripartita in parti uguali tra i partecipati al RTP.
L’istante ha inoltre  chiesto l’avviso dell’Autorità circa la possibilità della stazione appaltante  di acquisire atti privati non facenti parte della documentazione di gara per  individuare la quota di partecipazione del professionista al RTP.
Con nota prot. n.  67127 del 15 maggio 2017 è stato avviato il procedimento.
Con nota acquisita al  prot. n. 70350 del 19 maggio 2017, la stazione appaltante ha replicato sostenendo  che, a proprio avviso, l’ing. Agosti ha dimostrato di possedere il requisito di  partecipazione, dal momento che il RTP, di cui ha fatto parte e di cui era  capogruppo, era di tipo verticale e nei raggruppamenti verticali, nel caso di  servizi di ingegneria e architettura, il mandatario esegue la prestazione  principale e il mandante le prestazioni secondarie.
Con nota acquisita n.  70408 del 19 maggio 2017, la controinteressata Italbeton S.r.l. ha eccepito  preliminarmente l’inammissibilità dell’istanza proposta nei confronti di un  provvedimento, (l’aggiudicazione) ormai diventato inoppugnabile e ha ribadito  che l’ing. Agosti ha eseguito e maturato il 100% dell’attività progettuale  compresa nella prestazione principale (classe VI), come attestato dal certificato  del Consorzio Z.A.I., in quanto mandatario di un RTP di tipo verticale. Con  riferimento ai requisiti posseduti dall’ing. Agosti ai fini della  partecipazione della gara indetta dal Consorzio Z.A.I., la controinteressata ha  inoltre evidenziato che l’art. 261, comma 7, d.P.R. n. 207/2010, in ordine alle  modalità di dimostrazione dei requisiti progettuali all’interno di RTP, indica la  regola del possesso cumulativo, ovvero della sommatoria dei requisiti di  capacità tecnica posseduti da ciascun componente.

Nel corso del  procedimento, l’istante - venuto a conoscenza dell’ordinanza n. 16/4606 R.G.  del 23 marzo 2017 con cui il G.I.P. Tribunale di Verona ha disposto nei  confronti dell’ing. Agosti la misura interdittiva della sospensione  dall’esercizio delle rispettive attività professionali e imprenditoriali ex  art. 290 c.p.p. per la durata di 10 mesi, revocata e sostituita, a far data dal  6 aprile 2017, dal più tenue provvedimento di interdizione dallo svolgimento  delle funzioni di R.U.P., di membro di commissioni comunali o che comunque  comportino il conferimento di incarichi pubblicistici -  ha posto all’Autorità un ulteriore quesito  riguardante la possibilità, per la stazione appaltante, di stipulare  legittimamente il contratto a fronte del provvedimento penale di interdizione  temporanea dall’esercizio della professione che, medio tempore, ha colpito il professionista.
Nell’ambito del  contraddittorio svoltosi tra le parti anche su tale sopravvenuto profilo della  controversia, con note prot. n. 69419 del 18 maggio 2017 e prot. n. 74161 del  30 maggio 2017,  l’istante ha sostenuto che  il provvedimento interdittivo dall’esercizio della professione avrebbe violato  il principio di continuità del possesso dei requisiti, avendo determinato la  perdita, almeno temporanea, in capo ad Italbeton, del requisito di cui all’art.  90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 («L’incarico (…) deve essere espletato da  professionisti iscritti negli apposti albi previsti dai vigenti ordinamenti  professionali»).
La controinteressata,  con note prot. n. 70459 del 19 maggio 2017 e prot. n. 75859 del 5 giugno 2017,  ha replicato deducendo che il requisito dell’iscrizione all’albo non è mai venuto  meno, neppure prima della revoca del primo provvedimento interdittivo, per cui  in nessun momento Italbeton sarebbe rimasta priva del requisito di cui all’art.  90, comma 7.

Ritenuto in diritto
Preliminarmente, si  rileva che la facoltà di presentare istanza di precontenzioso non è soggetta ai  termini decadenziali previsti per l’esercizio dell’azione di annullamento e non  viene meno nel caso di inoppugnabilità, per decorso del richiamato termine, del  provvedimento contestato. In tali ipotesi, il parere (che, nel caso di specie,  non è vincolante perché richiesto unilateralmente dall’operatore economico) è  finalizzato a sollecitare l’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante  che, all’uopo, è invitata a conformarsi alla soluzione proposta dall’Autorità.  L’istanza di precontenzioso presentata da Parolini Giannantonio S.p.A. è  pertanto ammissibile.

Venendo alla prima questione, si osserva che non v’è dubbio, e tutte le  parti interessate alla presente controversia sembrano convenire sul punto, che,  in caso di esecuzione di servizi di architettura e ingegneria da parte di un  Raggruppamento Temporaneo di Professionisti (RTP), ciascun componente del RTP  matura un’esperienza spendibile come requisito ai fini della partecipazione a  future gare corrispondente alla quota di servizi effettivamente svolta.  L’assunto è chiaramente espresso nelle Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi  generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e  all’ingegneria” del 14 settembre 2016, laddove viene precisato che «La  spendibilità come esperienza pregressa dei servizi prestati deve essere  limitata pro quota rispetto all’importo totale».
Ciò implica che, in caso di RTP, il certificato di  esecuzione relativo a  servizi tecnici dovrebbe  indicare le quote di partecipazione di ciascun operatore economico al  raggruppamento e fornire il dettaglio dei servizi eseguiti da ogni componente il  RTP, al fine di consentire a ciascun operatore di spendere (solo) i requisiti  effettivamente maturati. Ciò in analogia allo schema di Certificato esecuzione  lavori (Allegato B al D.P.R. n. 207/2010), che prevede che venga precisato se  l’affidatario è un operatore economico singolo o plurimo e, in quest’ultimo  caso, che la stazione appaltante indichi le lavorazioni eseguite da ciascuno  dei soggetti componenti l’operatore economico affidatario (RTI o Consorzio).

Nel caso in esame, il certificato  rilasciato dal Consorzio Z.A.I. in data 8 agosto 2016 (e corretto con nota del  19 ottobre 2016) non fa menzione del RTP e indica l’ing. Agosti quale unico  esecutore dell’incarico di progettazione definitiva di una nuova struttura  stradale pubblica.
Una simile certificazione non è coerente  con l’avvenuto affidamento dei richiamati servizi di progettazione a un RTP, di  cui l’ing. Agosti era mandatario, come documentato dagli atti acquisiti presso  il Consorzio Z.A.I. (offerta presentata congiuntamente con altro  professionista, atto costitutivo di RTP e disciplinare di incarico).

Neppure la circostanza che l’atto  costitutivo qualifichi il RTP come raggruppamento di tipo verticale appare  risolutiva ai fini della questione in esame, poiché la certificazione rilasciata  dal Consorzio Z.A.I. non attesta l’esecuzione da parte dell’ing. Agosti, in  qualità di mandatario, della sola prestazione principale (classe VI cat. a), ai  sensi dell’art. 37, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, ma imputa all’ing. Agosti  l’esecuzione della progettazione in tutte le classifiche e categorie (classe VI  cat. a; classe III cat. c e classe VIII), a copertura sia della prestazione  principale che di quelle secondarie.
Inoltre, la certificazione, a sua volta, contrasta  con quanto dichiarato dal Consorzio Z.A.I. nella nota indirizzata al Comune di  Verona del 2 dicembre 2016, ovvero che «l’ing. Andrea Agosti e l’arch. Silvio  Zanoni (cofirmatari del progetto) hanno operato in associazione temporanea tra  professionisti senza specificare il riparto delle competenze non espressamente  richiesto dalla lettera di invito».

La complessiva contraddittorietà del  quadro fornito dalla documentazione acquisita presso il Consorzio Z.A.I. rende,  ad avviso della scrivente Autorità, la certificazione inidonea a comprovare, in  capo all’ing. Agosti, il possesso del requisito richiesto ai fini della  partecipazione alla gara indetta al Comune di Verona.

Per quanto concerne la misura interdittiva  della sospensione dall’esercizio delle attività professionali emessa dal GIP  del Tribunale di Verona, successivamente ridotta al divieto di svolgere le  funzioni di RUP, di membro di commissioni comunali o che comunque comportino il  conferimento di incarichi pubblicistici, non avendo inciso neppure  temporaneamente sull’iscrizione dell’ing. Agosti all’Albo, non ha comportato la  sospensione del possesso del requisito di cui all’art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163/2006  in capo ad Italbeton.
Si  evidenzia tuttavia che le circostanze che hanno condotto al coinvolgimento del  professionista in un procedimento penale riguardante, secondo quanto riferito  dall’istante, reati attinenti allo svolgimento di procedure di gara, dovrebbero  essere approfondite e valutate dalla stazione appaltante al fine dell’eventuale  integrazione della causa di esclusione dell’errore grave nell’esercizio dell’attività  professionale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006.

Infine, si ritiene che non possa trascurarsi  da parte della scrivente Autorità il profilo del presunto mancato possesso dei  requisiti da parte dell’ing. Agosti ai fini della partecipazione alla gara  indetta dal Consorzio Z.A.I.
Le perplessità sollevate sul punto  dall’istante non possono ritenersi superate dal richiamo al principio del cumulo,  in forza del quale i requisiti finanziari e tecnici di cui all’art. 263, comma  1, lett. a), b) e d), del d.P.R. n. 207/2010 sono soddisfatti se posseduti  cumulativamente dal raggruppamento, poiché l’art. 261, comma 7, d.P.R. n.  207/2010 prevede altresì che «la mandataria, in ogni caso, deve possedere i  requisiti in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuna dei  mandanti».
Le potenziale criticità, emerse al  riguardo da quanto dedotto in atti, appaiono meritevoli di approfondimento da parte degli Uffici  di Vigilanza.
Alla luce delle  considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

       
  • il  certificato di esecuzione delle prestazioni rilasciato dal Consorzio Z.A.I. non  è idoneo a comprovare, in capo all’ing. Agosti, il possesso del requisito  richiesto ai fini della partecipazione alla gara indetta al Comune di Verona

e  dispone la trasmissione del fascicolo all’Ufficio Vigilanza Lavori per gli  aspetti di competenza.

Raffaele Cantone  

Depositato presso  la Segreteria del Consiglio in data 4 dicembre 2017
Il Segretario  Maria Esposito

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