DELIBERA N. 1178 DEL 15 novembre  2017

 

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla Città  Metropolitana di Napoli – Lavori  di costruzione della “Cittadella Scolastica” nel Comune di Pomigliano d’Arco (NA) Importo a base di gara: euro 17.657.038,35 - S.A. Città Metropolitana di Napoli.
PREC 333/17/L

Il Consiglio

Considerato in fatto
Con istanza singola  prot. n. 83075 del 20 giugno 2017, e relativa memoria, la S.A. Città  Metropolitana di Napoli rappresenta  che in data 21 ottobre 2016 si addiveniva all’aggiudicazione provvisoria della gara in oggetto, iniziata nel  2013 e poi rimasta sospesa per problematiche di bilancio legate alla  trasformazione della Provincia in Città Metropolitana, a favore della  ditta IES S.r.l., affittuaria in corso di gara del ramo d’azienda della  concorrente CO.R.I.S. S.r.l..
La S.A. riferisce che la seconda  classificata ITERGA S.p.a. sollevava tuttavia la questione della perdita di continuità nel possesso  dei requisiti speciali in capo all’aggiudicatario, in quanto risultava la  decadenza della concorrente CO.R.I.S. S.r.l. dalla attestazione SOA il 30 dicembre 2013, data  di sottoscrizione del contratto d’affitto del ramo d’azienda con la IES S.r.l.,  mentre quest’ultima acquisiva l’attestazione SOA per la prima volta solamente in  data 7 febbraio 2014.
La S.A. chiede pertanto se, in  applicazione dell’art. 51 d.lgs. 163/2006, la verifica operata dalla SOA sul  possesso dei requisiti dell’affittuaria, valga a saldarne retroattivamente gli  effetti.
A seguito dell’avvio del  procedimento, pervenivano, in data 31 ottobre 2017 prot. 122819 e in data 2  novembre 2017 prot. 122932, distinte memorie da parte della ITERGA S.p.a. e della  IES S.r.l., con le quali entrambe non ritenevano di aderire all’istanza  proposta dalla S.A.. Il presente parere riveste pertanto carattere non  vincolante ai sensi dell’art. 3 del Regolamento che disciplina il  procedimento  per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi  dell’art. 211, comma 1  del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, approvato il 5 ottobre 2016.
Nella propria memoria ITERGA  S.p.a. ribadiva che la IES S.r.l., avendo conseguito l’attestazione SOA  solamente in data 7 febbraio 2014, restava priva dei requisiti di  partecipazione nel periodo di tempo intercorrente fra la data di stipula del  contratto di affitto e l’acquisizione della certificazione SOA.
La IES S.r.l. richiamava la  pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 3 luglio 2017  per affermare che «gli atti di accertamento degli organismi di attestazione  hanno intrinseca valenza retroattiva perché dichiarano una realtà giuridica  preesistente e postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva darebbe  luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a  conservare senza soluzione di continuità la qualificazione», principi che,  sebbene dettati con specifico riferimento alle sorti dell’attestazione di  qualificazione del cedente, secondo la IES S.r.l. «per loro natura generale  valgono, certamente e specularmente, anche per la qualificazione dell’impresa  cessionaria (o affittuaria) del ramo d’azienda».

Ritenuto in diritto
La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la possibilità di attribuire  effetti retroattivi all’accertamento, da parte della SOA, dei requisiti di  qualificazione in capo alla ditta affittuaria a seguito di contratto d’affitto  di ramo d’azienda stipulato con un concorrente, con conseguente subentro in  corso di gara dell’affittuario senza soluzione di continuità nel possesso dei  requisiti.
Di  recente, l’Adunanza Plenaria del  Consiglio di Stato (decisione n. 3 del 3 luglio 2017), citata dalla IES S.r.l.,  ha esaminato approfonditamente la questione se, in caso di cessione di ramo  d’azienda, questa comporti sempre il venir meno della qualificazione in capo al  cedente. La citata pronuncia ha stabilito, con ampia argomentazione, che «la  cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della  qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di  cessione», ed ha anche concluso nel senso che «in ipotesi di cessione di un  ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in  sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di  qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione  dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità».
Come anche rilevato dalla stessa IES S.r.l., tuttavia, con tale decisione ci si riferiva  espressamente alla problematica degli effetti della cessione sulla  qualificazione del cedente, con particolare riferimento all’ipotesi in cui  detta cessione non determini la perdita dei requisiti di qualificazione.
Nel caso sottoposto all’attenzione dell’Autorità,  viceversa, la questione riguarda gli effetti della cessione sulla  qualificazione del cessionario (in particolare affittuario di ramo d’azienda  comprensivo delle qualificazioni SOA), laddove il cedente, concorrente in una  gara in corso,  abbia perduto i requisiti  di qualificazione.
In proposito, il Manuale sull’attività di qualificazione (V. Comunicato del  Presidente del 16 ottobre 2014) ha specificato che «la cessione non comporta un automatico  trasferimento di questi requisiti (né delle attestazioni relative) dalla  cedente alla cessionaria, in quanto affinché quest’ultima possa avvalersi della  cessione ai fini della propria qualificazione devono sussistere i seguenti  elementi:
-  La volontà della cessionaria, che si manifesta  attraverso la stipula apposito contratto di
qualificazione  con la SOA.
-  L’accertamento, da parte della SOA investita  dell’attività di qualificazione, della sussistenza di
tutti  gli elementi necessari al rilascio di una nuova attestazione».
A  tal fine, il Manuale rammenta che, a seguito della propedeutica valutazione  dell’operazione in termini di trasferimento aziendale, la SOA dovrà procedere,  oltre che alla verifica dei requisiti di carattere speciale acquisiti  dall’impresa dante causa, anche alla verifica della sussistenza dei requisiti  di carattere generale in capo all’impresa avente causa.
Tale verifica comporta necessariamente che  la nuova attestazione acquisti efficacia solamente dopo l’effettuazione di  tutti i menzionati controlli, come già sottolineato dall’Autorità con Parere  sulla Normativa AG 86/2015/AP  del 2  dicembre 2015.
Il citato Parere, nel richiamare l’art. 76  del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, evidenziava che «la possibilità prevista  dall’art. 76, comma 9, per gli operatori economici che acquistano un’azienda o  un suo ramo da altro soggetto, di utilizzare per la qualificazione i requisiti  posseduti dalle imprese danti causa, è concessa anche all’affittuario di  azienda nei casi in cui il relativo contratto abbia una durata non inferiore a  tre anni.»
L’Autorità sottolineava che «l’operazione  comportante la fusione o il trasferimento di azienda o di un suo ramo non  determina, a sua volta, il trasferimento automatico, all’impresa cessionaria,  dell’attestato di qualificazione di cui è titolare l’impresa cedente, quanto,  piuttosto, la facoltà per la cessionaria di avvalersi, per la qualificazione,  dei requisiti posseduti dall’impresa cedente».
Nel Parere citato si evidenziava infatti la  giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, 16 gennaio 2015, n. 70) secondo la  quale, in caso di cessione di ramo o di azienda, l’impresa interessata deve  richiedere alla SOA una nuova attestazione, e la SOA è chiamata ad instaurare  un nuovo procedimento di valutazione dei requisiti oggetto di trasferimento,  che si conclude, sussistendone le condizioni, con il rilascio alla cedente  della nuova attestazione di qualificazione. Pertanto, «né il cedente né il  cessionario possono valersi della attestazione di qualificazione posseduta  dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova alla società di  attestazione. La nuova attestazione avrà però efficacia solo dopo il suo  rilascio, vale a  dire dopo che sono stati effettuati tutti i controlli del caso, lasciando  l’azienda cessionaria, durante il periodo che intercorre tra l’incorporazione  del ramo e l’ottenimento della nuova attestazione SOA, priva dell’attestato di  qualificazione. Ciò in quanto, in caso di operazioni societarie come la  cessione d’azienda o di ramo, si verifica una “soluzione di continuità” nel  possesso dell’attestato di qualificazione e non sussiste, tra le società  interessate, una “continuità dei rapporti giuridici” o “una continuità tra  precedente e nuova gestione”; in tali casi l’impresa cessionaria non può  usufruire dell’attestato di qualificazione della cedente e quest’ultimo va  ridimensionato e parametrato agli effettivi requisiti posseduti».
La conclusione era nel senso che «la  specificità del procedimento di rilascio dell’attestato di qualificazione  impedisce il trasferimento automatico dell’attestato SOA dalla cedente alla  cessionaria, non sussistendo in tali casi una continuità di rapporti giuridici  tra le predette imprese e, dunque, una continuità nel possesso del predetto  titolo. Determinante al fine di escludere qualsiasi continuità tra i  soggetti giuridici coinvolti è, infatti, il necessario vaglio della SOA, che  deve accertare quali requisiti sono stati trasferiti al cessionario».
Né sembra potersi richiamare la ulteriore giurisprudenza  citata dalla IES S.r.l., in quanto il Tar  Campania (sent. n. 5542 del 30 novembre 2016) si  riferisce in particolare a un’ipotesi di fusione per incorporazione e  richiama l’indirizzo espresso dalla Corte di  Cassazione e dalla giurisprudenza amministrativa che risolve la fusione in una «vicenda  non estintiva ma evolutivo – modificativa, che comporta un mutamento formale di  un'organizzazione societaria già esistente e non la creazione di un nuovo ente.  Il corollario di tale ragionamento è che la fusione per incorporazione,  implicando la sostanziale identità dell’operatore economico societario,  comporta il trasferimento dei requisiti speciali di qualificazione dalla  società incorporata alla società incorporante». In tal caso, «la verifica  operata, sia pure ex post,dalla  società di attestazione, è in grado di saldare retroattivamente gli effetti di  accertamento del requisito speciale di qualificazione, per come intrinsecamente  connesso al complesso aziendale incorporato, al momento dell’intervenuta  modifica soggettiva».
La pronuncia richiamata del Consiglio di Stato (sent.  n. 773 del 25 febbraio 2016) si riferisce invece espressamente a un caso di  scissione aziendale e di decadenza dall’attestazione, con contestuale  ottenimento della stessa in capo alla società risultante dalla scissione.
Nel caso di specie, invece, emerge che l’affitto del  ramo d’azienda stipulato fra la CO.R.I.S. S.r.l. e la IES  S.r.l. (contratto del 30 dicembre 2013) riguarda “edilizia, impiantistica  generale, impiantistica elettrica e meccanica riconducibili alle categorie SOA  OG1 – OG11 – OS28 – OS30”, che “l’affittuaria intende avvalersi dei requisiti  economici, finanziari e tecnico-organizzativi dell’impresa concedente per il  conseguimento della qualificazione SOA” e che “la società concedente acconsente  quindi all’utilizzo da parte dell’affittuaria dei requisiti ai fini SOA nella  misura integrale del 100% degli stessi”. Emerge altresì che la SOA rilasciava  l’attestazione all’impresa IES S.r.l. in data 7 febbraio 2014 e che in data 28  febbraio 2014 la CO.R.I.S. S.r.l. risultava fallita.
Dal quadro sopra delineato, è  possibile affermare, in analogia con il richiamato Parere  sulla Normativa AG 86/2015/AP,  che nel caso di specie si verificava soluzione  di continuità nel possesso dell’attestato di qualificazione, e pertanto l’azienda  cessionaria, durante il periodo tra l’affitto del ramo d’azienda e l’ottenimento della nuova  attestazione SOA, era priva dell’attestato di qualificazione.
In base  a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in  motivazione che:

       
  • l’azienda affittuaria  del ramo d’azienda era priva dell’attestato di qualificazione nel periodo fra l’affitto  del ramo d’azienda e l’ottenimento della nuova attestazione SOA.

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4 dicembr e 2017
Il Segretario Maria Esposito

Raffaele  Cantone  

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