DELIBERA  N. 1206 DEL 22 novembre 2017

 

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del  d.lgs. 50/2016 presentata dalla Team Axess Italia S.r.l.- Procedura  negoziata per la fornitura ed installazione di un sistema di controllo degli  accessi del CTGS S.p.A. Importo a base di gara 200.000 euro. Criterio di  aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Centro Turistico  Gran Sasso S.p.a.
PREC  12/17/F’

 

Il Consiglio

            Considerato in fatto
Con  istanza di parere acquisita al protocollo n. 177130 del 30 novembre 2016 e  successiva memoria illustrativa del 15 febbraio 2017, la TEAM AXESS ITALIA  s.r.l. ha chiesto a questa Autorità di pronunciarsi sulla procedura di gara in  oggetto, formulando i seguenti quesiti: 1) se un ente aggiudicatore, il quale  nella lex specialis della gara, in  specie nel Capitolato tecnico, si è autovincolato a non accettare offerte che  contemplino un patto di riservato dominio a favore del venditore, possa  legittimamente accettare un’offerta che preveda per una parte della fornitura  un formula di noleggio operativo con pagamento di 20 rate trimestrali e con  vendita a conclusione del noleggio, ossia decorsi 5 anni. 2) se la commissione  giudicatrice possa legittimamente ridurre in sede di valutazione il valore  economico dell’offerta di un concorrente (da 143.000 a 110.000 euro) in base  alla proposta del medesimo concorrente di concludere un contratto separato  avente ad oggetto l’acquisto da parte del soggetto aggiudicatore di materiale  consumabile, ai fini della rivendita nell’interesse del concorrente e con giro  di parte del relativo incasso.
All’istruttoria  procedimentale ritualmente avviata dall’Autorità hanno partecipato sia la S.A.  sia la società ALFI controinteressata, che hanno inviato proprie memorie di  replica acquisite al protocollo rispettivamente il 24 febbraio (n. 29405) e il  16 febbraio 2017 (n.24936) .
Dall’esame  della documentazione agli atti emerge che con comunicazione del 9 settembre  2016 il Centro Turistico Gran Sasso s.p.a. (di seguito CTGS) società pubblica  partecipata per intero dal comune dell’Aquila, indiceva una procedura negoziata  ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016 per la fornitura e  istallazione di un sistema di controllo degli accessi agli impianti da  aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In  data 11.09.2016 l’ente aggiudicatore pubblicava sul proprio sito il  disciplinare e il capitolato tecnico di gara, dal quale si evincevano le caratteristiche  tecniche degli impianti oggetto della fornitura, le modalità di presentazione  delle offerte e gli obblighi a carico dei offerenti, con la precisazione che “non sono accettate offerte che contemplino  patto di riservato dominio a favore del venditore”.
Per  quanto riguarda i criteri di valutazione dell’offerta, veniva stabilito un  punteggio massimo di 60 punti per l’offerta tecnica e di 40 per l’offerta  economica, da valutarsi sulla base dei seguenti sub criteri: a) ribasso su base d’asta (fino a 15  punti); b) costi di manutenzione (fino a 5 punti); c) proposta finanziaria di pagamento atta a ridurre al minimo le  risorse proprie del CTGS con minimo impatto sugli indici di bilancio ed in  particolare sui flussi di cassa (fino a 20 punti).
A  seguito dell’esclusione di una concorrente in sede di ammissione, venivano  messe a confronto le offerte presentare dalla società TEAM AXESS ITALIA,  attuale istante e dalla ALFI s.r.l., la quale, a seguito del maggior punteggio  attribuito dalla Commissione giudicatrice sia per l’offerta tecnica che per  l’offerta economica, risultava alla fine aggiudicataria dell’appalto in  questione.
L’istante  contesta la suddetta aggiudicazione, avvenuta, a suo dire, a causa di una serie  di incongruenze e illogicità commesse dalla commissione giudicatrice nelle  operazioni di gara, che avrebbero favorito in maniera discriminatoria l’impresa  concorrente.
In  primo luogo l’istante evidenzia che, sulla base della prescrizione della lex specialis relativa al divieto di  prevedere nelle offerte patti di riservato dominio, la commissione di gara  avrebbe dovuto escludere l’offerta dell’impresa ALFI, consistente in una  proposta di noleggio operativo dei beni con impegno a vendere gli stessi al  termine del noleggio in quanto, così argomenta: «la conseguenza giuridica di un simile contratto è che la proprietà dei  beni rimane in capo alla venditrice e non passa immediatamente, come richiesto  dalla lex specialis, alla committente. Tale fatto emerge in modo indubbio dal  fatto che i beni verranno venduti a conclusione del noleggio, ossia tra cinque  anni»; in secondo luogo lamenta l’anomalo trattamento di favore riservato  all’impresa concorrente dalla commissione giudicatrice la quale, in sede di  determinazione del costo complessivo della fornitura offerta avrebbe, in  maniera del tutto arbitraria e illogica, ridotto il valore dell’offerta  economica della ALFI s.r.l. da 143.000 euro a 110.000 euro.
Al riguardo, si evidenzia che dalla  documentazione agli atti risulta che il costo della fornitura offerto da ALFI  s.r.l. ammonta a 143.000 euro (pari al ribasso offerto del 10,968% sul prezzo  della fornitura posto a base d’asta) per il cui pagamento è proposta la  seguente formula contrattuale: 60.000,00 euro a titolo di noleggio operativo  per 5 anni con patto di riscatto alla scadenza al prezzo di 1 euro e i restanti  82.999,00 con la seguente formula:

       
  • Alfi si impegna,  nel caso di aggiudicazione, a fornire 40.000,00 (Quarantamila) card  riscrivibili con superficie termocromica intera compatibili open pass e senza  formattazioni proprietarie al prezzo speciale di € 0,60 cad. oltre IVA. Tale  materiale consumabile farà parte di una fornitura sperata rispetto a quella  oggetto della presente gara.
  •    
  • Centro turistico si  impegna a versare ad ALFI in conto pagamento dell’importo dovuto residuo di 82.999,00  euro, €2,50, oltre IVA per ogni card venduta dalla CTGS ai propri clienti. I  pagamenti saranno effettuati da centro turistico ad ALFI con cadenza mensile  fino al raggiungimento dell’importo sopra indicato.

            In  sede di valutazione della proposta finanziaria di pagamento, la commissione  giudicatrice attribuiva all’offerta economica dell’ALFI s.r.l. il massimo  punteggio (pari a 20 punti), sulla base della seguente motivazione: “Il pagamento del sistema ALFI comporta  una rateizzazione di 60.000,000 a tasso zero in 20 rate trimestrali ed un onere  di riscatto a fine periodo di €1,00 con un costo totale per 5 anni di euro  60.000,01; inoltre , per i primi 24 mesi, l’Azienda dovrà sopportare un costo  complessivo di ulteriori 50.000,00 circa che è pari al mancato guadagno netto  medio usuale al quale si rinuncia girando in conto pagamento del sistema la  somma di euro 2,40 alla differenza tra prezzo di vendita di ciascuna card  riscrivibile (3 euro) ed il costo per l’acquisto (0,60). Il pagamento del  sistema ALFI comporta un costo complessivo di euro nel quinquennio pari a circa  110.000 euro (verbale del 6 ottobre 2016).
Secondo  l’istante il ragionamento seguito dalla commissione giudicatrice sarebbe  manifestamente illogico e arbitrario perché fa riferimento ad un ipotetico  guadagno derivante dalla vendita delle card open pass e non avrebbe invece  considerato, ai fini della determinazione del prezzo finale dell’offerta, il  costo della fornitura delle card riscrivibili offerte da ALFI s.r.l., pari a  24.000 euro. Rileva inoltre, che per il principio di parità di trattamento, l’ipotetico  guadagno che la stazione appaltante avrebbe ipotizzato di ottenere in forza del  un contratto di fornitura separato, avrebbe dovuto essere valutato anche nei propri  confronti e non solo nei riguardi dell’impresa concorrente.
La  Stazione appaltante e l’impresa aggiudicatrice controinteressata sostengono la  correttezza dell’operato della commissione nella valutazione della convenienza  economico/finanziaria della proposta formulata da ALFI s.r.l..
La  controinteressata, in particolare, fornisce una ricostruzione del ragionamento  logico seguito dalla commissione giudicatrice, dalla quale si evince che il  prezzo della fornitura aggiuntiva sarebbe stato ricompreso nel calcolo del  valore dell’offerta, ma, essendo inferiore a quello di mercato, la stazione ne  avrebbe tratto comunque un guadagno che è stato considerato ai fini della determinazione  dell’impatto economico e finanziario effettivo dell’offerta presentata da ALFI  s.r.l. sulle casse della stazione appaltante. 
Quest’ultima  dal suo canto sottolinea che la commissione giudicatrice avrebbe tenuto in  debita considerazione anche la circostanza che in caso di mancati incassi, non  riconducibili alle parti (mancanza di neve o altri eventi naturali  sfavorevoli), la stazione appaltante non avrebbe dovuto corrispondere nulla  nell’immediato, a titolo di corrispettivo, alla società aggiudicataria.

            Ritenuto in diritto
La  prima questione sulla quale l’Autorità è chiamata ad esprimere parere verte  sull’ammissibilità di un’offerta in noleggio operativo in presenza di una  prescrizione della lex specialis che  vieta la presentazione di proposte contrattuali che prevedano un patto di  riservato dominio.
In  merito si osserva quanto segue.
Preliminarmente  si rileva che nella definizione dell’oggetto della fornitura la stazione  appaltante ha adottato un criterio funzionale, definendo la prestazione  richiesta in relazione alle esigenze e agli obiettivi prefissi in termini di  efficienza ed economicità (acquisizione in uso di un nuovo sistema di  biglietteria e controllo accessi agli impianti open pass alle migliori  condizioni economiche - Punto 2 del Capitolato tecnico -).
In  coerenza con tale progetto, il capitolato tecnico ha stabilito le specifiche  tecniche dei macchinari oggetto della fornitura e le prestazioni richieste  (installazione e manutenzione) senza tuttavia predeterminare a monte la  tipologia negoziale da utilizzare, rinviando tale scelta in sede di valutazione  delle offerte che, in base criteri di aggiudicazione stabiliti dalla lex specialis, avrebbe dovuto anche  tener conto delle operazioni contrattuali proposte dai concorrenti, atte a  ridurre al minimo le risorse della stazione appaltante “con minimo impatto sugli indici di bilancio e, in particolare, sui  flussi di cassa”.
Unica  prescrizione contenuta nel capitolato tecnico, come sopra precisato, è quella  relativa al divieto di offerte che prevedano il patto di riservato dominio .
Al  riguardo si osserva che nel nostro ordinamento giuridico il patto di riservato  dominio, noto anche come vendita con riserva di proprietà, è disciplinato  dall’art. 1523 c.c., quale figura speciale del contratto di compravendita,  caratterizzata dalla divergenza  temporale tra il momento di perfezionamento del contratto e la produzione  dell’effetto tipico del negozio, ovvero il trasferimento della proprietà del  bene. L’efficacia traslativa del contratto si verifica infatti, solo nel  momento in cui il compratore corrisponde al venditore l’intero prezzo dovuto,  che viene pagato a rate. La consegna del bene, invece, avviene solitamente al  momento della conclusione del contratto, con la conseguenza che da tal momento  il compratore assume tutti i rischi afferenti al perimento del bene.
Il noleggio operativo (o locazione  operativa) è invece un contratto innominato alternativo alla vendita, molto  comune nella prassi commerciale, in base al quale l’utilizzatore ha la  disponibilità del bene per un periodo di tempo determinato, verso il pagamento  di un canone periodico e commisurato al valore d’uso del bene stesso. Il  contratto può prevedere che al termine del periodo prestabilito, il  noleggiatore ha la facoltà di prolungare la durata della locazione a condizioni  prefissate; restituire le attrezzature o chiedere l’acquisto dei beni.
Trattandosi di due fattispecie  negoziali diverse, deve pertanto ritenersi che la commissione giudicatrice  abbia ben operato nel momento in cui ha ritenuto compatibile con le  prescrizioni del bando un’offerta di noleggio operativo con patto di riscatto  alla scadenza, non rientrando tale fattispecie nel divieto espresso dal  capitolato tecnico.
Al riguardo, occorre richiamare il  consolidato l’indirizzo giurisprudenziale formatosi in tema di esegesi del bando di  gara, secondo cui nell’interpretazione delle clausole del bando per  l’aggiudicazione di un contratto con la Pubblica amministrazione, deve darsi  prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni  procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi  significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione;
Inoltre,  con specifico riferimento alle gare pubbliche, è stato affermato che nel caso  in cui il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto  dall’interprete il significato più favorevole all’ammissione del candidato,  essendo conforme al pubblico interesse (e sempreché non si oppongano a ciò  interessi pubblici diversi e di maggior rilievo) che alla procedura selettiva  partecipi il più elevato numero di candidati (Cons. St. sez. V, 22 settembre 2015, n. 4430; Cons. St. sez. V, 27 maggio  2014, n. 2709).
Venendo al secondo  quesito, si ritiene dirimente della questione richiamare la disciplina in tema  di varianti progettuali e migliorie in sede di offerta.
Come  è noto, l’art. 95, co. 14 del d.lgs. 50/2016 contempla espressamente la  possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta in relazione  a qualsivoglia appalto (come in precedenza previsto dall’art.76 del d.lgs.  163/2016); l’amministrazione, tuttavia, deve indicare, in sede di redazione  della lex specialis, se le varianti  sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi; in  mancanza di tale espressa previsione, le varianti si intendono non autorizzate.
Al  riguardo, la giurisprudenza ha anche chiarito che, in ogni caso, a prescindere  dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve  ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta  economicamente più vantaggiosa la possibilità per le imprese di proporre  soluzioni migliorative, purché queste non si alterino i caratteri essenziali  delle prestazioni richieste dalla lex  specialis onde non ledere la par  condicio (Cons. St., sez. V, 15marzo 2016,  n.1027, Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655).
Secondo il citato  orientamento giurisprudenziale “le  soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono  liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse  soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di  valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la  modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite  dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto  dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui  ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione  appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione  dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera  proposta dal concorrente costituisce un “aliud” rispetto a quella prefigurata  dalla Pubblica amministrazione. (da ultimo, TAR Puglia Lecce, sez. III, 2 ottobre 2017 n.  1557).
Ne deriva che la presentazione di  un’offerta avente un oggetto sostanzialmente differente da quello posto a base  di gara ovvero con differenze estranee all’ambito delle varianti consentite  deve essere necessariamente esclusa, in quanto il confronto competitivo deve  svolgersi tra le offerte tra loro compatibili secondo i criteri di gara.
Nel  caso in esame si evidenzia che la proposta negoziale presentata da ALFI s.r.l.  (noleggio degli impianti più separata fornitura di card riscrivibili) non  integra una mera proposta migliorativa (in quanto tale valutabile tra gli  elementi qualitativi riferibili alla proposta finanziaria di pagamento) ma una  vera e propria variante al progetto di gara predisposto dalla stazione  appaltante, in assenza di alcuna previsione in tal senso nella lex specialis.
Ciononostante, la commissione di  gara non solo ha ritenuto ammissibile la presentazione, da parte della ALFI  s.r.l., di un’offerta di una fornitura aggiuntiva non prevista dalla lex specialis, ma ha tratto proprio da  quest’ultima gli elementi di maggior valorizzazione in sede di valutazione  degli aspetti economici dell’offerte, violando, in tal modo, il principio di par condicio, che impone alla stazione  appaltante di assicurare che la gara si svolga tra offerte tra loro  confrontabili e sulla base dei criteri stabiliti dalla disciplina di gara.
In  base a tutto quanto sopra rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra  esposte,

 

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione l’operato della commissione giudicatrice non  conforme alla disciplina normativa di settore.

Il Presidente      
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 30 novembre 2017

Il Segretario Maria Esposito

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