DELIBERA N. 1239 del 6 dicembre 2017

 

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Vercelli – Lavori di  manutenzione coordinata e pronto intervento su immobili e strutture dell’Ente  sottoposti a tutela ai sensi del d.lgs. n. 42/2004-Accordo Quadro lotto B –  Opere cat. OG2 (2016/2017) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente  più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 490.000,00; S.A.: Comune di  Vercelli – Istanza presentata  singolarmente
PREC 298/17/L

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0035107 del 7.3.2017, con la quale il  Comune di Vercelli chiede all’Autorità chiarimenti in ordine alla possibilità  di ammettere all’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento due ditte  consorziate (una impresa edile e una ditta di restauro) del Consorzio stabile  “Il Nuovo CIV”, concorrente della gara, indicate in sede di offerta quali  esecutrici, ma completamente prive di qualsiasi qualificazione SOA;
CONSIDERATO che, a giudizio dell’Amministrazione istante, «Gli  elementi interpretativi dedotti dalla giurisprudenza e dai pareri AVCP-Anac non  consentono di acquisire in modo certo che la qualificazione specifica OG2  (relativa ai lavori su bei culturali) sia richiesta anche per le imprese  indicate come esecutrici dei lavori stessi da parte di un Consorzio di imprese  artigiane dotato invece dell’opportuna qualificazione»;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 21.9.2017;
CONSIDERATE le memorie di replica del Consorzio “Il Nuovo CIV”;
CONSIDERATO che l’art. 47 del  Codice, in tema di qualificazione dei consorzi stabili ai fini della  partecipazione alle gare, stabilisce che essi “…possono utilizzare sia i  requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle  singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia,  mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate  per l’esecuzione del contratto”;
CONSIDERATO quanto  previsto dall’art. 146 del Codice, secondo cui “1. In conformità a quanto  disposto dagli articoli 9-bis e 29 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.  42, per i lavori di cui al presente capo è richiesto il possesso di  requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del  bene oggetto di intervento.
2. I lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per  la qualificazione, unicamente dall'operatore che li ha effettivamente  eseguiti. Il loro utilizzo, quale requisito tecnico, non è condizionato da  criteri di validità temporale.
3. Per i contratti di cui al presente capo, considerata  la specificità del settore ai sensi dell'articolo 36 del trattato sul  funzionamento dell'Unione europea, non trova applicazione l'istituto  dell'avvalimento, di cui all'articolo 89 del presente codice”;

RITENUTO che, allo stato  attuale della normativa in materia, pur rimanendo fermo il principio generale del  c.d. “cumulo alla rinfusa”, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei  requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con  attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati, non può  trascurarsi la circostanza che le norme sulla qualificazione nell’ambito dei  contratti relativi ai beni culturali costituiscono una species delle norme  sulla qualificazione in generale e che pertanto, sulla base del principio  interpretativo secondo cui lex specialis derogat generali, in tale  specifico settore i consorzi stabili possono indicare quali esecutori delle  opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle  qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori  oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art.  146, comma 2 del Codice, secondo cui “I  lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente  dall'operatore che li ha effettivamente eseguiti”;
CONSIDERATO che il legislatore,  con il d.lgs.  n. 56/2017 (recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50”), introducendo il comma 7bis all’art. 48 del  Codice, con una disposizione a carattere interpretativo, ha ritenuto di  esplicitare un principio generale di derivazione giurisprudenziale secondo cui “È  consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti  o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e  c), designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi, un’impresa  consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la  modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di  un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”;
RITENUTO pertanto  che la citata novella normativa, intendendo «apportare elementi di chiarezza  alla disciplina inerente i consorzi» con  precipuo riferimento al «…se e in che limite sia possibile per  il consorzio stabile e per il consorzio di cooperative di produzione e lavoro  incaricare, ai fini dell’esecuzione dei lavori, un’impresa consorziata diversa  da quella indicata in sede di gara» (così la Relazione di accompagnamento al  Decreto Legislativo sopra menzionato relativamente  all’articolo 29, comma 1, lettera b), ha inteso ricondurre i consorzi stabili  nell’alveo dei principi normativi applicati ai raggruppamenti temporanei di  imprese e ai consorzi ordinari per quanto concerne le modificazioni soggettive  tra la fase di gara e la fase esecutiva;
RITENUTO che nel caso di  specie non ricorre alcuna delle ipotesi (da intendersi tassative) rappresentate  dall’art. 48 sopra citato e che, conseguentemente, non è possibile sanare  l’assenza della qualificazione richiesta per l’esecuzione delle opere oggetto  di affidamento da parte delle imprese consorziate indicate dal Consorzio in  fase di offerta mediante «l’aggiunta tra gli esecutori di un operatore in  possesso della categoria OG2», come proposto dal Consorzio medesimo nelle  proprie memorie controdeduttive, perché ciò costituirebbe una palese violazione  della par condicio tra i concorrenti,   

 

Il Consiglio

sulla base delle motivazioni che precedono,  ritiene:

       
  • che i consorzi  stabili, nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali, possano  indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso  (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per  l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di  quanto stabilito dall’art. 146, comma 2 del Codice;
  •    
  • inammissibile l’eventuale sostituzione delle  consorziate esecutrici indicate dal Consorzio “Il nuovo CIV” in sede di offerta  poiché ciò costituirebbe una illegittima sanatoria ex post del difetto di un  requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla  qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono  le opere oggetto dell’appalto.

 

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 dicembre 2017
Per il  Segretario, Rosetta Greco

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