Delibera  n. 1142 del 8 novembre 2017

 

Oggetto: attuazione art. 49, comma  1, d.l. 17 aprile 2017, n. 50, convertito dalla l. 21 giugno 2017, n. 96 –  sviluppo di sinergie tra FS e ANAS per la programmazione, progettazione,  realizzazione e gestione integrata di reti ferroviarie e stradali di interesse  nazionale - richiesta di parere Ferrovie  dello Stato s.p.a.
AG  18/2017/AP

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Pareri;

Considerato  in fatto
Con nota pervenuta in data 5 ottobre 2017  ed acquisita al prot. n. 114662, Ferrovie dello Stato s.p.a. ha sottoposto  all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine all’applicazione  dell’art. 49 (“Disposizioni urgenti in materia di  riordino di società”), comma 1, del d. l. 17 aprile 2017, n. 50 (recante  “Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti  territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e  misure per lo sviluppo”), convertito dalla l. 21 giugno 2017, n. 96.
Più in dettaglio, la società richiedente  evidenzia che la norma sopra indicata prevede che ANAS S.p.A. sviluppi  opportune sinergie con il gruppo Ferrovie dello Stato, anche attraverso  appositi contratti e convenzioni, con l’obiettivo di rilanciare gli  investimenti delle infrastrutture, anche attraverso la gestione integrata delle  reti ferroviarie e stradali di interesse nazionale.
La norma stabilisce, altresì, che il  Ministro dell’economia e delle finanze, alle condizioni previste al comma 3,  trasferisce, nel rispetto della disciplina dell’Unione europea, le azioni di  ANAS S.p.A. a Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., mediante aumento di  capitale di tale ultima società.
Si rende dunque necessario individuare gli  istituti attraverso i quali poter dare attuazione alla norma de qua sia  nell’immediato, nell’ottica del perseguimento dell’incremento degli  investimenti atteso per il 2017 dal Governo, sia a seguito del previsto  trasferimento a FS s.p.a. delle quote azionarie di Anas s.p.a.
Al riguardo l’istante evidenzia che ai  fini della gestione integrata delle infrastrutture ferroviarie e stradali  occorre procedere ad una progettazione integrata ed uniforme delle stesse. Per  perseguire tale obiettivo Anas s.p.a. - che generalmente si avvale di  progettisti interni o esterni scelti con gara - e Italferr s.p.a. - società di  ingegneria del gruppo FS - intendono regolare con contratti e convenzioni, lo  sviluppo da parte di Italferr per conto di Anas, dei suindicati progetti.
Tale modalità di affidamento, a parere  dell’istante, sarebbe conforme alle disposizioni dell’art. 5, comma 3, del  d.lgs. 50/2016, posto che -all’esito delle operazioni previste dal citato art. 49 del  d.l. 50/2017 – saranno soddisfatte tutte le condizioni richieste dalla norma:

       
  • FS spa deterrà  il 100% delle quote azionarie di Anas e di Italferr;
  •    
  • L’affidamento  di attività tra le due società riguarderebbe due soggetti controllati dalla  medesima holding;
  •    
  • Il capitale di  Italferr è integralmente detenuto da FS s.p.a. e sono escluse partecipazioni di  privati.

Pertanto, ai  sensi del citato art. 5, comma 3, del Codice saranno esclusi dall’ambito di  applicazione del Codice, gli affidamenti di servizi di ingegneria tra Anas s.p.a  e Italferr s.p.a., nonché altri affidamenti tra Anas s.p.a. e FS s.p.a. e/o  altre società del gruppo controllate dalla stessa Ferrovie dello Stato s.p.a.
La società  richiedente sottolinea, altresì, che anche prima dell’ingresso di Anas nel  gruppo FS, tali affidamenti sarebbero comunque consentiti sulla base di quanto  previsto dall’art. 5, comma 6, del Codice inerente il c.d. partenariato  pubblico-pubblico ed applicabile anche agli enti aggiudicatori.
A tal fine non  sarebbe ostativo all’applicazione della norma, il riconoscimento di un  corrispettivo ad Italferr s.p.a. per i servizi resi, trattandosi di  trasferimento finanziario legato al pubblico interesse (la progettazione di  un’infrastruttura ferroviaria) e tenuto conto che la predetta società persegue  la redditività del capitale pubblico investito; inoltre detto corrispettivo  rimarrebbe all’interno del bilancio FS, nell’ottica dell’ingresso di Anas nel  gruppo.
Alla luce di  quanto sopra, è stato chiesto all’Autorità di esprimere avviso in ordine  all’ammissibilità, secondo il vigente ordinamento, di contratti/convenzioni tra  Anas s.p.a. e Italferr s.p.a. volti a regolare lo svolgimento, da parte di  quest’ultima società, di attività progettuali in ambito stradale, nonché in  ordine alla sottoscrizione di tali convenzioni per il perseguimento delle  finalità di cui all’art. 49, co.1, d.l. 50/2017, anche anticipatamente rispetto  al trasferimento delle azioni di Anas s.p.a. a Ferrovie dello Stato s.p.a.,  sulla base delle norme del Codice sopra richiamate.

Ritenuto in diritto
Al fine di  rendere il richiesto parere, sembra opportuno richiamare in via preliminare  l’art. 49 del d.l. 50/2017 convertito dalla l.n. 96/2017.
Tale  disposizione stabilisce al comma 1 che «Con  l’obiettivo di rilanciare gli investimenti del settore delle infrastrutture  attraverso la programmazione, la progettazione, la realizzazione e la gestione  integrata delle reti ferroviarie e stradali di interesse nazionale, ANAS S.p.A.  sviluppa le opportune sinergie con il gruppo Ferrovie dello Stato, anche  attraverso appositi contratti e convenzioni al fine di realizzare, tra l’altro,  un incremento degli investimenti nel 2017 di almeno il 10 per cento rispetto al  2016 ed un ulteriore incremento di almeno il 10 per cento nel 2018».
Il secondo comma della norma dispone  altresì che «al fine di realizzare una proficua allocazione delle  partecipazioni pubbliche facenti capo al Ministero dell’economia e delle  finanze in ambiti industriali omogenei, il Ministro dell’economia e delle  finanze, entro trenta giorni dal verificarsi delle condizioni di cui al comma  3, trasferisce, nel rispetto della disciplina dell’Unione europea, alla società  Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. le azioni della società ANAS S.p.A.  mediante aumento di capitale della società Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A.  tramite conferimento in natura. L’aumento di capitale è realizzato per un  importo corrispondente al patrimonio netto di ANAS S.p.A. risultante da una  situazione patrimoniale approvata dal Consiglio di amministrazione della  società e riferita ad una data non anteriore a quattro mesi dal conferimento.  Pertanto, all’operazione di trasferimento non si applicano gli articoli 2343, 2343-ter,  2343-quater, nonché l’articolo 2441 del codice civile (...)».
L’articolo 49 citato prevede quindi lo  sviluppo, da parte di ANAS S.p.A., di sinergie con il gruppo Ferrovie dello  Stato al fine di realizzare, tra l’altro, un incremento degli investimenti di  almeno il 10% (rispetto al 2016) sia nel 2017 che nel 2018. La disposizione  prevede inoltre il trasferimento a Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. delle  azioni di ANAS S.p.A., mediante aumento di capitale, per un importo corrispondente  al patrimonio netto di ANAS. L’articolo detta altresì le condizioni per il  trasferimento delle quote societarie e disciplina gli effetti del medesimo  trasferimento su atti e operazioni societarie. In particolare, tale trasferimento  azionario è subordinato – ai sensi del comma 3 - alle seguenti condizioni:

       
  • perfezionamento del Contratto di Programma  2016/2020 tra lo Stato e ANAS S.p.A. secondo quanto previsto dall’articolo 1, comma 870, della legge 28 dicembre 2015, n. 2081;
  •    
  • acquisizione di una perizia giurata di  stima da cui risulti l’adeguatezza dei fondi stanziati nel bilancio ANAS, anche  considerato quanto disposto dai commi 7 e 82,  rispetto al valore del contenzioso giudiziale in essere;
  •    
  • l’assenza di effetti negativi sui saldi di  finanza pubblica rilevanti ai fini degli impegni assunti in sede europea,  verificata dal Ministero dell’economia e delle finanze.

La norma  prevede al riguardo (comma 4) che all’esito del trasferimento, restano in capo  ad ANAS S.p.A. le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nulla osta e  tutti gli altri provvedimenti amministrativi comunque denominati. Inoltre, intervenuto  il trasferimento della partecipazione de qua, qualsiasi deliberazione o atto  avente ad oggetto il trasferimento di ANAS S.p.A. o operazioni societarie  straordinarie sul capitale della società è oggetto di preventiva autorizzazione  del Ministro dell'economia e delle finanze d'intesa con il Ministro delle  infrastrutture e dei trasporti.

Da quanto  rappresentato nella richiesta di parere, il trasferimento a Ferrovie dello  Stato Italiane S.p.A. delle azioni di ANAS S.p.A. non risulta ancora  perfezionato, in attesa che si verifichino tutte le condizioni previste nella  norma.
Al  momento, dunque, le società citate restano soggetti giuridici distinti ed inoltre  operanti in ambiti diversi, la prima nei settori c.d. speciali, con particolare  riguardo al trasporto ferroviario, la seconda, in quelli ordinari, essendo  deputata alla gestione del patrimonio stradale e autostradale nazionale, come  può evincersi dall’esame dei relativi statuti.
La natura  di tali società costituisce una questione di rilievo al fine di stabilire se in  relazione alle attività svolte o da svolgere dalle medesime, secondo le  finalità di cui all’art. 49, co.1, d.l. 50/2017, trovi applicazione la  disciplina ordinaria o quella dettata dal d.lgs. 50/2016 per i settori speciali,  posto che come chiarito dall’Autorità e dalla giurisprudenza amministrativa, ricadono  in tale ultima disciplina solo gli appalti aggiudicati per gli scopi  istituzionali degli enti operanti in tali ambiti3.
Al  riguardo può quindi sinteticamente osservarsi, sotto il profilo soggettivo, che:

       
  • FS s.p.a., il  cui capitale è detenuto dal Ministero dell’economia, ha la doppia natura di  impresa pubblica e di soggetto privato che si avvale di diritti speciali o  esclusivi per l’esercizio dell’attività ferroviaria (in tal senso Consiglio di  Stato n. 3677/2001 e n. 5007/20014>). La società è, quindi, qualificabile come “ente  aggiudicatore” ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. e) del Codice.
  •    
  • Per la sua  qualità di impresa collegata alla s.p.a. Ferrovie dello Stato5>, la s.p.a. Italferr – società con socio unico soggetta alla direzione e  coordinamento di FS S.p.A., deputata alla  progettazione di sistemi di trasporto ferroviari convenzionali e ad alta  velocità - va a sua volta qualificata sia come impresa pubblica, sia come  soggetto privato che si avvale di diritti speciali o esclusivi per l’esercizio  dell’attività ferroviaria (Consiglio di Stato n. 5007/2001). Italferr s.p.a. è  quindi un “ente aggiudicatore” di cui all’art. 3, co. 1, lett. e) del Codice. La  società, inoltre, come si evince dallo Statuto, ha come oggetto sociale (in  particolare) lo  studio, la progettazione e la direzione lavori di sistemi di trasporto  ferroviario convenzionali e ad alta velocità, di infrastrutture e di  tecnologie, nonché di opere di ingegneria civile e di inserimento ambientale  urbanistico e territoriale compresi i cantieri e gli interventi di bonifica dei  siti contaminati; - lo studio, la progettazione e la realizzazione di  monitoraggi ambientali e di indagini archeologiche; - la realizzazione di opere  e di infrastrutture attinenti i sistemi di trasporto anche nella formula chiavi  in mano; - l’organizzazione, la sperimentazione, la realizzazione e l’avviamento  della gestione di sistemi di trasporto; - l’effettuazione di ispezioni  tecniche, economiche e finanziarie relative a progetti di costruzioni edili,  opere di ingegneria civile in generale ed impiantistica connessa.

Dunque  sia FS s.p.a., sia Intalferr s.p.a., sono «enti  aggiudicatori», ai fini della disciplina di cui alla parte II  del Codice  (secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. e), ossia  “amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle  attività di cui agli articoli  da 115 a 121 ” e pertanto gli stessi applicano la predetta  disciplina solo per gli appalti aggiudicati per scopi istituzionali; per l’affidamento  dei contratti pubblici estranei a tali finalità, le società sopra indicate sono  tenute ad applicare la disciplina ordinaria, trattandosi di amministrazioni  aggiudicatrici ex art. 3, comma 1, lett. a) del Codice (nella forma  dell’organismo di diritto pubblico, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa6).

Per quanto attiene ad Anas s.p.a., invece,  ai fini del presente parere, sembra sufficiente evidenziare che la stessa è  inclusa nell’elenco di cui all’Allegato IV del Codice, riferito agli organismi di organismi di diritto pubblico nei settori ordinari, cui rinvia l’art.  3, comma 1, lett. d) del d.lgs. 50/2016, ai fini dell’individuazione delle  caratteristiche proprie di tali soggetti giuridici (anche lo statuto specifica  che Anas s.p.a. è organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 26,  d.lgs. 163/2006).
Consegue  da quanto sopra, che Anas s.p.a. è un’amministrazione aggiudicatrice, tenuta in  quanto tale ad applicare il Codice per l’affidamento di contratti pubblici.  Quanto all’oggetto sociale, la società ha come scopo principale  la gestione e la manutenzione della rete  stradale e autostradale nazionale, la costruzione di nuove strade e autostrade,  acquisto, costruzione, conservazione, miglioramento e incremento dei beni  mobili e immobili destinati al servizio della rete stradale e autostradale  nazionale di competenza. 

Sotto  il profilo oggettivo, avuto riguardo all’attuazione dell’art.49, co. 1, d.l.  50/2017, può osservarsi che nella nota di richiesta parere non vengono definite  nel dettaglio le opere pubbliche cui si riferiscono le attività progettuali che  Anas s.p.a. dovrebbe affidare ad Italferr s.p.a. Non si chiarisce, in  particolare, se si stratta di opere di ingegneria civile strettamente connesse  con la realizzazione di interventi afferenti le infrastrutture ferroviarie o se  invece si tratta di opere stradali dotate di una propria autonomia rispetto a  queste ultime, dunque riconducibili  - in  quanto tali – alla disciplina dettata dal Codice per gli appalti nei settori  ordinari. Si fa esclusivo riferimento alla gestione integrata delle  infrastrutture ferroviarie e stradali quale finalità perseguita dalla norma ed  alla correlata necessità di attuare una progettazione unitaria; si afferma  inoltre che Anas dovrebbe affidare l’attività di progettazione di strade ad  Italferr secondo lo schema dell’in house orizzontale.
In  linea generale, quindi, ove ritenuta percorribile la soluzione ipotizzata dalla  società istante (affidamento diretto da Anas ad Italferr di incarichi tecnici,  a seguito di quanto previsto dall’art. 49), Italferr s.p.a. – avuto riguardo al  suo oggetto sociale - potrebbe svolgere la progettazione di strade solo nell’ipotesi in cui tali opere siano  strettamente connesse alle infrastrutture ferroviare, quale attività  rientrante nei compiti istituzionali della società.  
Al  contrario, ove ritenuto non perseguibile l’affidamento diretto de quo in  assenza dei presupposti dell’in house, e i servizi di ingegneria attengano ad  opere stradali con propria autonomia, gli stessi dovrebbero essere affidati con  procedura di gara da Anas s.p.a. (come peraltro evidenziato nell’istanza di  parere a pag. 3) secondo la disciplina ordinaria.

Occorre,  quindi, stabilire se nella fattispecie possa trovare applicazione l’art. 5, co.  3, del Codice, tenuto conto del fatto che FS s.p.a. e Italferr s.p.a. sono enti  operanti nei settori speciali.
A  tal fine occorre sottolineare che ai sensi dell’art. 114 del Codice, ai  contratti dei settori speciali «si applicano  le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, ad  esclusione delle disposizioni relative alle concessioni (…)». Dunque,  l’art. 5 del d.lgs. 50/2016 trova applicazione anche in relazione agli appalti in  esame, per quanto compatibile.
Al riguardo l’istante ritiene che  all’esito dell’acquisizione delle azioni di Anas s.p.a. da parte della stessa  FS s.p.a. ricorreranno i presupposti ivi previsti per ricorrere al c.d.  affidamento in house di tipo orizzontale, contemplato nel comma 3, ai sensi del  quale un soggetto può affidare un contratto ad altro soggetto con il quale non  ha alcuna relazione diretta, ma entrambi sono in relazione di in house con un terzo soggetto  comune che li controlla. Si tratterebbe in questo caso di Italferr s.p.a. cui  Anas s.p.a. dovrebbe affidare servizi di progettazione; società entrambe (in  futuro) controllate da FS s.p.a.
Invero,  con riferimento a tale soluzione ipotizzata dalla società istante, occorre  sottolineare che la suindicata acquisizione azionaria non si è ancora  perfezionata, come già evidenziato in premessa.
Si  ritiene, pertanto, che l’Autorità non possa, in astratto, esprimere un parere  sulla ricorrenza dei presupposti legittimanti l’affidamento in house di servizi  di ingegneria da Anas s.p.a. (le cui azioni all’esito di quanto previsto nella  norma saranno trasferite a FS s.p.a.) ad Italferr s.p.a. (società totalmente  partecipata da FS s.p.a.), prima del perfezionamento delle operazioni  societarie previste nel citato 49 d.l. 50/2017 e delle conseguenti modifiche  statutarie delle società interessate, dalle quali emergano gli elementi utili  per verificare il rapporto in house tra le suindicate società e la controllante  FS s.p.a.
Ciò in quanto, come chiarito dalla stessa Autorità,  ai fini della valutazione della sussistenza delle predette condizioni, è fondamentale «la valutazione caso per caso dell’organizzazione e degli assets societari, che devono essere  idonei a garantire che la gestione della società affidataria sia nella piena  disponibilità del socio pubblico, al fine di configurare il rapporto di  “delegazione interorganica” che consente l’affidamento senza gara di contratti  pubblici» (AG9/2016/AP).
L’Autorità  ha anche chiarito (tra le molte,  parere sulla normativa AG 22/2016/AP) che il ricorso all’in house consente di non  esternalizzare un appalto - sottraendolo  alla libera concorrenza del  mercato - qualora sussistano tutti i  presupposti indicati nell’art. 5 del Codice (controllo analogo, attività  prevalente e partecipazione pubblica al capitale sociale del soggetto in house), ritenuti idonei a  rivelare un  rapporto di immedesimazione  organica tra l’amministrazione affidante e l’ente affidatario, per cui  quest’ultimo, pur essendo formalmente diverso dall’amministrazione  controllante, ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo,  una longa manus. Il  requisito del controllo analogo è soddisfatto qualora l’amministrazione  aggiudicatrice eserciti un’influenza  determinante sugli obiettivi   strategici  e sulle decisioni significative del soggetto in house, prevedendo inoltre  la possibilità che tale controllo sia indiretto,  cioè che possa essere  esercitato da una persona giuridica diversa, a sua  volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.
Il comma  3 prevede l’esclusione dell’applicazione del Codice anche per gli appalti o le  concessioni aggiudicati dal soggetto in  house (che è a sua volta amministrazione aggiudicatrice), alla  propria amministrazione controllante o ad altro soggetto giuridico  controllato da quest’ultima, sempreché nell’aggiudicataria non vi sia  alcuna partecipazione diretta di capitali privati (ad eccezione di forme di  partecipazione di  capitali privati che non comportino poteri di controllo  o di veto sulla società in house,  né la possibilità di  esercitare sulla stessa un’influenza determinante).
Si tratta  di due fattispecie distinte,  entrambe mutuate dalle direttive comunitarie  (paragrafo 2, art. 12, Direttiva  2014/24/UE), che configurano due  varianti al modello classico dell’in  house.
La prima fattispecie  - definita in   house verticale capovolto o invertito - consente a due  soggetti, che siano  entrambi amministrazioni aggiudicatrici e che si  trovino in relazione di in house,  di affidarsi reciprocamente,  in via diretta e bidirezionale, un contratto  pubblico. La seconda fattispecie, definita in  house orizzontale, implica invece l’esistenza di tre soggetti: un  soggetto aggiudica un appalto ad altro soggetto con il quale non ha alcuna  relazione  diretta, ma entrambi sono in relazione di in house con un terzo soggetto  comune che li controlla.
Lo schema  dell’in house orizzontale  - individuato dalla  Corte di giustizia con la decisione 8 maggio 2014  (C-15/13) - richiama un modello strutturato su una relazione triangolare, che  consente l’affidamento  diretto tra due distinti soggetti giuridici,  seppur non collegati in alcun modo tra loro, solo laddove entrambi svolgano la parte più importante della loro  attività in favore dell’istituzione comune e siano sottoposti al controllo  analogo esclusivo dello stesso ente controllante.    
Sulla  base di tali considerazioni, l’Autorità ha chiarito che affinché si possa  legittimamente ricorrere l’in house occorre la sussistenza in concreto delle condizioni legittimanti la configurazione di  un rapporto in house, in senso orizzontale o verticale, tra soggetto  affidante  e soggetto affidatario o una espressa disposizione normativa  che lo consenta (AG22/2016/AP).
Occorre  evidenziare, inoltre, che la disciplina dell’istituto in esame deve essere  esaminata congiuntamente alle correlate disposizioni dell’art. 192 del Codice, contemplante l’istituzione presso  l’ANAC dell’elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti  diretti nei confronti di proprie società “in house” (secondo le modalità e i  criteri definiti dall’Autorità nelle Linee Guida n. 7/2017). Come precisato nel  comma 2 del citato art. 192, «Ai fini  dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le  stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità  economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione,  dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni  del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della  forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di  universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del  servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».
Deriva da quanto sopra che le condizioni  legittimanti l’affidamento in house devono essere valutate in relazione all’assegnazione  del singolo contratto e non ad una  serie indefinita di prestazioni contrattuali  da amministrazione di riferimento a soggetto controllato, come deriva anche  dalla previsione di una valutazione di  congruità economica dell’offerta dei soggetti in house rispetto al mercato, avuto riguardo all’oggetto e al valore della (singola) prestazione.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, la valutazione in concreto dei presupposti  legittimanti l’in house deve riguardare la sussistenza tra soggetto affidante e  soggetto affidatario del controllo analogo esercitato dal primo sul  secondo (secondo le indicazioni contenute nelle linee guida n. 7/17),  l’attività prevalente svolta dall’affidatario in favore dell’amministrazione di  riferimento, la partecipazione pubblica al capitale sociale del soggetto in house, il singolo contratto da affidare  il quale deve riguardare le attività contemplate nell’oggetto  sociale dell’affidataria ed essere preceduto da una valutazione di congruità  economica dell’offerta.
Tale  verifica, come sopra evidenziato, potrà essere effettuata dall’Autorità solo  all’esito del perfezionamento delle operazioni societarie previste nel citato  49 d.l. 50/2017, avuto riguardo agli assets societari che ne deriveranno ed alle  conseguenti modifiche statutarie delle società coinvolte (che dovrebbero dare  evidenza degli elementi qualificanti l’in house).
Non si rinviene, inoltre, nelle  disposizioni dell’art. 49 citato, una espressa previsione contemplante tale  tipologia di affidamento tra le società sopra indicate, in deroga alla  disciplina del Codice.

Infine, quanto alla possibilità per  Italferr spa e Anas spa di concludere accordi/convenzioni prima dell’attuazione  della riforma prevista nella norma sopra richiamata, ai fini dell’affidamento  di servizi di ingegneria dalla prima società alla seconda, si osserva quanto  segue.
Si richiama il comma 6 dell’art. 5 del  Codice, ai sensi del quale «un accordo  concluso esclusivamente tra due o più  amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione del  presente codice, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a)  l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori  partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono  tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; b) l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni  inerenti all'interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli  enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per  cento delle attività interessate dalla cooperazione».
La norma - dettata in  recepimento dell’art. 1, paragrafo 6, della direttiva 24/2014/UE -  contempla una specifica disciplina degli accordi tra soggetti pubblici, quale  istituto già previsto in  passato e in linea generale dall’art. 15 della  l. 241/1990, ed indica in maniera tassativa i limiti entro i quali gli accordi tra  PA possono essere conclusi, affinché possa ritenersi legittima l’esenzione dal  Codice.
In  particolare, come chiarito dall’Autorità in diverse pronunce, ancorché con  riferimento all’assetto normativo previgente recato dal d.lgs. 163/2006 e dal  citato art.  15 della l. 241/1990 (in particolare, determinazione n. 7/2010  e pareri sulla normativa AG14/2017/AP, AG/07/15/AP, AG20/2014), la norma prefigura un modello convenzionale attraverso  il quale le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni  proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare  e sinergico, ossia in forma di reciproca collaborazione, in maniera gratuita e  nell’obiettivo comune di fornire servizi indistintamente a favore della  collettività. I limiti del ricorso a tali accordi possono così individuarsi:

       
  • l’accordo deve regolare la realizzazione  di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le  parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla  luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti;
  •    
  • alla base dell’accordo deve esserci una reale  divisione di compiti e responsabilità;
  •    
  • i movimenti finanziari tra i soggetti che  sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese  sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo,  comprensivo di un margine di guadagno;
  •    
  • il ricorso all’accordo non può interferire  con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema  di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura  alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione  tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione di puro artificio  diretta ad eludere le norme menzionate e gli atti che approvano l’accordo,  nella motivazione, devono dar conto di quanto su esposto».

Negli accordi tra amministrazioni, dunque,  assume rilievo la  posizione di equiordinazione tra le stesse,  al  fine di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse  comune e non di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale;   occorre, in sostanza, una “sinergica  convergenza” su attività di  interesse comune, pur nella  diversità del fine pubblico perseguito da ciascuna  amministrazione.
Tale convergenza difetta nel caso in cui   il contratto sia inquadrabile nel paradigma generale previsto dall’art.  1321  cod. civ., essendo caratterizzato dalla patrimonialità del rapporto  giuridico  con esso costituito e disciplinato, a causa della  riconducibilità delle  prestazioni demandate all’affidatario di servizi  che - pur rientranti in astratto nella istituzionale funzione di degli stessi -  sono annoverabili  tra le attività di cui all’allegato II-A alla direttiva  2004/18 e sono destinate ad essere fatte proprie dall’Amministrazione  affidante, in quanto  strumentali rispetto ai compiti demandati  dall’ordinamento a tali  amministrazioni, con acquisizione di una utilitas in via diretta delle   stesse; il tutto secondo la logica dello scambio economico suggellata  dalla  previsione di un corrispettivo, calcolato secondo il criterio del  costo  necessario alla produzione del servizio e dunque in perfetta  aderenza allo  schema tipico dei contratti di diritto comune ex art. 1321  c.c.
Alla luce di quanto sopra, l’Autorità  ha concluso affermando che una convenzione tra amministrazioni  aggiudicatrici rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 15, l. 241/1990  ove regoli la realizzazione di interessi pubblici effettivamente comuni alle parti, con una reale divisione di   compiti e responsabilità, in assenza di remunerazione, ad eccezione di movimenti   finanziari configurabili solo come ristoro delle spese sostenute e  senza interferire con gli interessi salvaguardati dalla normativa sugli appalti pubblici (parere AG 34/2016/AP; AG/07/15/AP).
Nel caso  della mancata sussistenza di tali condizioni, le prestazioni annoverabili tra  gli appalti di servizi, secondo la definizione fornita dal Codice (art. 3,  comma 1, lett. ss), devono essere affidate con le procedure ad evidenza  pubblica contemplate nel Codice stesso, afferendo ad attività rinvenibili  sul mercato in regime di libera concorrenza.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, può  osservarsi che l’accordo/convenzione che Italferr s.p.a. dovrebbe sottoscrivere  con Anas s.p.a. ai fini dell’attuazione dell’art. 49, d.l. 50/2017, prima  dell’acquisizione del pacchetto azionario di quest’ultima da parte di FS  s.p.a., non sembra rientrare – sulla base di quanto rappresentato nella nota di  richiesta parere - nello schema dell’accordo tra amministrazioni pubbliche di  cui all’art. 5, comma 6, del Codice, poiché si basa sullo svolgimento di  prestazioni progettuali da parte di Italferr s.p.a. in favore di Anas s.p.a.  dietro pagamento di un corrispettivo. Caratteristiche, queste, che – alla luce  dei chiarimenti offerti dall’Autorità sull’argomento – valgono a ricondurre il  predetto accordo nello schema tipico del contratto d’appalto. A ciò si aggiunga  che la progettazione di strade e autostrade non è inclusa nell’oggetto sociale  di Italferr s.p.a., pertanto, alla stessa sembrerebbe precluso lo svolgimento  di tale attività.

Sulla base  delle considerazioni che precedono

Il Consiglio

Ritiene che:

       
  • la conformità dell’affidamento diretto di incarichi  tecnici da Anas s.p.a. ad Italferr s.p.a., secondo le disposizioni dell’art. 5,  comma 3, del Codice, potrà essere utilmente vagliata dall’Autorità solo  all’esito del trasferimento del pacchetto azionario della stessa Anas s.p.a. a  FS s.p.a., avuto riguardo anche alle conseguenti modifiche statutarie delle società  interessate, dalle quali possano chiaramente evincersi i presupposti  legittimanti il ricorso all’istituto de quo, come indicati nelle pronunce  dell’Autorità sopra richiamate e fermo restando il vincolo per Italferr s.p.a.  di poter effettuare attività progettuale per interventi stradali esclusivamente  ove gli stessi siano strettamente correlati ai suoi compiti istituzionali.
  •    
  • Non appare coerente con lo schema del partenariato  pubblico-pubblico di cui all’art. 5, comma 6 del Codice, l’eventuale accordo di  collaborazione tra le predette società, laddove lo stesso presuppone  l’affidamento di servizi di ingegneria da Anas s.p.a. a Italferr s.p.a., non  inclusi nel suo oggetto sociale e dietro pagamento di un corrispettivo, quale  schema riconducibile al contratto d’appalto.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 22 novembre 2017

Il Segretario, Maria Esposito

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1Ai sensi dell’art. 1, co.  870, l. 208/2015 «Il contratto di programma tra l'ANAS Spa e il Ministero delle  infrastrutture e dei trasporti ha durata quinquennale e riguarda le attività di  costruzione, manutenzione e gestione della rete stradale e autostradale non a  pedaggio nella diretta gestione dell'ANAS Spa nonché di servizi di  interconnessione, decongestione, salvaguardia e sicurezza del traffico che  l'ANAS Spa garantisce in tutto il territorio nazionale. Il contratto di  programma definisce il corrispettivo annuale a fronte delle opere da realizzare  e dei servizi da rendere sulla base di un piano pluriennale di opere e di un  programma di servizi sulla rete stradale. Il contratto di programma stabilisce,  altresì, gli standard qualitativi e le priorità, il cronoprogramma di  realizzazione delle opere, le sanzioni e le modalità di verifica da parte del  Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Lo schema di contratto di  programma è approvato dal CIPE, su proposta del Ministro delle infrastrutture e  dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze per  quanto attiene agli aspetti finanziari».

2Ai sensi dell’art. 49, co.  7, d.l. 50/2017 «ANAS S.p.A. è autorizzata per  gli anni 2017, 2018 e 2019, nei limiti delle risorse di cui al comma 8, a  definire, mediante la sottoscrizione di accordi bonari e/o transazioni  giudiziali e stragiudiziali, le controversie con le imprese appaltatrici  derivanti dall'iscrizione di riserve o da richieste di risarcimento, laddove  sussistano i presupposti e le condizioni di cui agli articoli 205 e 208 del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 e con le modalità ivi previste, previa valutazione della  convenienza economica di ciascuna operazione da parte della Società stessa,  nonché apposito preventivo parere dell’Autorità nazionale anticorruzione». Il  co. 8 dispone che «La quota dei contributi  quindicennali assegnati con le delibere CIPE nn.  96/2002, 14/2004 e 95/2004 pubblicate,  rispettivamente, nella Gazzetta  Ufficiale n. 30 del 6 febbraio 2003, n. 304 del 29 dicembre 2004 e n.  147 del 27 giugno 2005, non utilizzati ed eccedenti il fabbisogno risultante  dalla realizzazione degli interventi di cui alle predette delibere, nel limite  complessivo di 700 milioni di euro, è destinata, con esclusione delle somme  cadute in perenzione, alle finalità di cui al comma 7. Il CIPE individua le  risorse annuali effettivamente disponibili in relazione al quadro aggiornato  delle opere concluse da destinare alle predette finalità, nel rispetto degli  equilibri di finanza pubblica».

 


3 La disciplina sui settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori affidano  per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli 115 e  seguenti, per i quali trova applicazione la disciplina ordinaria se gli stessi sono  qualificabili come amministrazioni aggiudicatrici. «L’assoggettabilità  dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali,  quindi, non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo,  relativo al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori  speciali, ma deve tener conto anche di un parametro di tipo oggettivo, relativo  alla riferibilità del servizio all’attività speciale» (Tar Lazio, Roma, sntenza 18 febbraio 2013, n.1778). Per una  migliore illustrazione della disciplina applicabile ai soggetti operanti nei  settori speciali, si rinvia all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2011;  si veda anche anche Atto di Regolazione n. 2/99.

 


4Il Consiglio di Stato  nella sentenza 5007/2001 ha affermato che “la s.p.a. Ferrovie dello Stato è  anche una ‘impresa pubblica’ in senso tecnico: le qualità di ‘soggetto privato  che si avvale di diritti speciali o esclusivi’ e di ‘impresa pubblica’ non sono  tra loro incompatibili, nel senso che esse sono cumulabili e non alternative,  riguardando aspetti diversi. La prima riguarda il ‘regime giuridico  particolare’, di cui si avvale il soggetto privato nel corso della sua  attività, mentre la seconda consegue alla sussistenza dei presupposti o degli  indici rivelatori, specificati nell’art. 2, lettera b), del decreto legislativo  n. 158 del 1995 (per il quale si ha l’impresa pubblica quando una pubblica  amministrazione può «esercitare, direttamente o indirettamente, una influenza  dominante», perché ne ha «la proprietà» o «una partecipazione finanziaria»).  Nella specie, è pacifico che il Ministero del Tesoro sia titolare del capitale  della s.p.a. Ferrovie dello Stato, sicché sussiste in concreto l’indice  rivelatore: va pertanto confermato l’orientamento della Sezione sulla natura di  ‘impresa pubblica’ di tale società (Sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018) (...)”.

 


5 Con delibera n.1189 del  16 novembre 2016, l’Autorità ha affermato che Italferr è una società con socio  unico, soggetta all’attività di direzione e coordinamento di Ferrovie dello  Stato S.p.A. che ne detiene l’intero capitale. Ferrovie dello stato S.p.A. è a  sua volta controllata dal Ministero dell’economia, che ha la titolarità dell’intero  capitale, ma vigilata dal MIT.

 


6 Il Consiglio di Stato,  nella citata sentenza n. 5007/2001, ha altresì osservato che «…tenuto conto  della natura del servizio ferroviario la s.p.a. Italferr va altresì considerata organismo di diritto pubblico (ai sensi  dell’art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 158 del 1995), perché (…)  sussiste in concreto anche il requisito rappresentato dal perseguimento di  «specifici bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o  commerciale»: - la progettazione più o meno complessa di sistemi ferroviari (in  quanto concerne la libera circolazione delle persone, nell’ambito di  valutazioni che attengono a scelte essenziali, concernenti gli aspetti  ambientali, le relazioni interpersonali e lo sviluppo dei commerci) mira a  soddisfare bisogni “di interesse generale” (tali da essere prioritari e  prevalenti “sul fine economico utilitaristico proprio dell’attività di impresa  comune”: cfr. Sez. VI, 7 giugno 2001, n. 3090);- per tale loro natura, questi  bisogni di interesse generale non hanno un mero carattere industriale o  commerciale, anche perché non ha importanza verificare se i contratti conclusi  dalla s.p.a. Italferr (in base agli atti impugnati in primo grado) abbiano o  meno riguardato una parte preponderante dell’attività da essa complessivamente  svolta (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee, 15 gennaio 1998,  C-44/96, punti 26 e 29)».