DELIBERA  N. 6 DEL 10 gennaio 2018

 

OGGETTO: Richiesta di parere dell’Associazione TECLA  inoltrata con nota dell’Unione Province d’Italia prot. ANAC n. 73031 del 26/05/2017,  integrata con nota prot. n. 129166 del 22/11/2017

AG 1/18/AP

Il  Consiglio 

Visto il decreto legislativo n. 50/2016
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri

Considerato in fatto
Con la richiesta di parere in oggetto, l’UPI Unione Province  d’Italia sottopone all’attenzione dell’Autorità due quesiti giuridici per conto  di TECLA, associazione che l’UPI partecipa nella qualità di socio sostenitore,  domandando di valutare: 1) se l’associazione TECLA, associazione di enti  locali, in possesso dei requisiti di organismo di diritto pubblico, abbia la  qualificazione di amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa  nazionale e tenuto contro della deliberazione ANAC n. 21 del 18 gennaio 2017; 2)  se l’Associazione TECLA, in virtù della natura di organismo di diritto  pubblico, del rapporto associativo esclusivamente con enti locali e loro  associazioni, possa essere considerato nei rapporti con gli associati,  organismo in house agli stessi.
Nella richiesta di parere si sostiene la natura in house dell’associazione ritenendo  sussistente la condizione del controllo analogo da parte delle amministrazioni  locali che ne sono associate in conformità all’indirizzo espresso dal Consiglio  di Stato nella sentenza 26 agosto 2009, n. 5082 che, richiamando la Corte di  giustizia UE 13 novembre 2008, C-324-07, ha evidenziato che ai fini del  controllo analogo è possibile che lo stesso sia esercitato congiuntamente dagli  enti associati senza che sia necessario un controllo individuale del singolo  socio affidante sulla società-organo assimilabile a quello, individuale,  delineato dai primi due commi dell’art. 2359 c.c.
La richiesta di parere è stata inoltrata con documenti  allegati, tra i quali lo statuto dell’associazione approvato nel 2014 e diverse  convenzioni concernenti la concessione di contributi per progetti europei  sottoscritti in gran parte tra amministrazioni statali e l’UPI, nelle quali  quest’ultima dichiara di avvalersi, per talune attività, della collaborazione  di TECLA. 
Dalla documentazione trasmessa si evince che l’Associazione  per la Cooperazione Transregionale Locale ed Europea - TECLA ha natura  giuridica di associazione senza scopo di lucro in possesso della personalità  giuridica a seguito del riconoscimento concesso dall’Ufficio Territoriale del  Governo di Roma – Registro delle persone giuridiche in data 4 aprile 2003.
Lo scopo dell’associazione e l’oggetto statutario è  specificato all’art. 3 dello statuto ove si legge che essa «ha lo scopo di  diffondere presso i propri associati la cultura e i valori dell’Europa unita,  fornire assistenza e accompagnamento in materia di cooperazione transregionale  locale ed europea, animazione economico-culturale e internazionalizzazione dei  territori. Lo scopo sarà perseguito mediante attività di ricerca, studio,  formazione, informazione, documentazione e consulenza in genere a favore  dei soci nei modi e termini che gli organi  dell’Associazione stabiliranno con appositi regolamenti, nonché mediante la  messa a loro disposizione di servizi logistici e strumentali, anche attraverso  la costituzione di società strumentali di servizi. E’ anche compito  dell’Associazione curare la diffusione delle informazioni relative alle  iniziative e alle opportunità promosse dall’Unione Europea per favorire l’unità  politica, economica e sociale dei popoli europei e la cooperazione tra gli  Stati membri, anche attraverso l’organizzazione di eventi specifici. Per il  perseguimento degli scopi statutari l’Associazione cercherà la collaborazione  di altre Associazioni, enti, pubblici o privati, che operino negli Stati membri  dell’Unione europea».
Come previsto dall’art. 4 dello statuto, l’associazione è  aperta all’adesione di «enti locali, associazioni, fondazioni o altri soggetti  composti esclusivamente da enti locali e aventi comunque scopi compatibili con  quelli dell’associazione»; i soci si distinguono in soci ordinari e soci  benemeriti: i soci benemeriti sono quelli che hanno dato o potranno dare un  particolare apporto alla crescita e allo sviluppo dell’associazione; invece, i  soci ordinari sono quelli che sono ammessi su domanda avendo dato prova di  essere in grado di contribuire al raggiungimento degli scopi dell’associazione.
Tutti i soci sono tenuti ad adempiere a doveri specificamente  individuati nell’art. 10 dello statuto e consistenti nel dovere di diffondere  la conoscenza dell’associazione, di collaborare per il conseguimento degli  scopi sociali, di seguire le direttive sociali fissate dal Consiglio di  Amministrazione, di versare annualmente la quota sociale stabilita per  l’esercizio finanziario in corso.
Secondo l’art. 12 dello statuto, i soci dell’associazione in  regola con i pagamenti delle quote sociali hanno diritto di votare in  assemblea, eleggere i propri rappresentanti nel consiglio di amministrazione,  servizi di assistenza e consulenza sulle iniziative promosse dalla UE o dalla  Associazione stessa alle condizioni fissate dal consiglio di amministrazione,  ottenere le pubblicazioni edite dall’associazione.
Gli artt. 12, 13 e 14 dello statuto disciplinano  rispettivamente il “Recesso dei soci”, la “Sospensione e decadenza dei soci” e  l’“Esclusione dei soci” evidenziando un rapporto tra il socio e l’Associazione  non definitivo, bensì sottoposto a termini e condizioni ai fini della  permanenza nell’associazione. Si evidenzia, in particolare, come sanzione più  grave, quella dell’esclusione disciplinata dall’art. 14 dello statuto e  prevista dallo statuto a carico del socio che «sia venuto meno o venga meno ai  doveri sociali, abbia svolto o svolga attività in contrasto con le finalità e i  compiti dell’Associazione».
La  nomina e i compiti del consiglio di amministrazione sono individuati e  specificati agli articoli 18 e 19 dello statuto.
Gli associati nominano un loro membro presso il consiglio di  amministrazione (rappresentante istituzionale per gli enti locali e  rappresentante legale o amministratore negli altri casi); a quest’ultimo, come  prevede l’art. 19, lett. b) dello statuto, compete di svolgere l’attività di  amministrazione ordinaria e straordinaria dell’Associazione «senza limitazione alcuna, se non per  quanto attiene ai compiti dell’Assemblea»; agli amministratori è richiesto di adempiere i  propri doveri «con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle  loro specifiche competenze»; invece, come previsto dall’art. 22  dello statuto, «Ai servizi amministrativi e  tecnici, necessari al funzionamento dell’Associazione, è preposto un Direttore  Generale, nominato dal Consiglio di Amministrazione» e che è incaricato per la  gestione ordinaria, svolgendo anche attività di tesoriere.
Con riferimento alle risorse  finanziarie di TECLA, l’art. 24 dello statuto prevede come entrate le seguenti:  a) quote sociali versate dai soci, determinate per ciascun biennio dal  consiglio di amministrazione; b) frutti del patrimonio; c) ricavato della  prestazione di servizi ai soci in conformità al relativo regolamento; d) sovvenzioni  vincolate all’esecuzione di specifici programmi; e) somme a qualsiasi titolo  acquisite dall’associazione.

Ritenuto in diritto
1. Con il primo  quesito sollevato l’istante domanda all’Autorità di valutare se l’associazione TECLA, associazione di enti  locali, in possesso dei requisiti di organismo di diritto pubblico, abbia la  qualificazione di amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa  nazionale e tenuto contro della deliberazione ANAC n. 21 del 18 gennaio 2017.
In riscontro a quanto richiesto,  visto lo statuto di TECLA, può darsi risposta positiva in quanto l’associazione  presenta nella sua struttura e composizione i requisiti necessari ai fini della  qualificazione in termini di amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art.  3, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016 in quanto associazione di enti locali e di  organismi partecipati esclusivamente da enti locali per lo svolgimento di  attività funzionali al perseguimento di interessi pubblici comuni ai soci.  Infatti, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016 si intende per  «amministrazioni aggiudicatrici»: «le amministrazioni dello Stato; gli enti  pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di  diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati,  costituiti da detti soggetti».
Secondo l’indirizzo espresso  nella deliberazione ANAC n. 21/2017, l’associazione tra enti territoriali, in  quanto associazione di amministrazioni aggiudicatrici, deve ritenersi essa  stessa amministrazione aggiudicatrice e, dunque, tenuta all’applicazione della  disciplina dell’evidenza pubblica.
Anche laddove l’associazione  debba ritenersi non riconducibile all’ambito di applicazione dell’art. 30,  d.lgs. 267/2000 e abbia una forma di associazione di diritto privato, comunque  conserverebbe la natura di amministrazione aggiudicatrice se comunque si  verificassero i requisiti dell’organismo di diritto pubblico di cui all’art. 3,  comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016.
L’associazione TECLA, oltre ad  essere associazione tra enti pubblici territoriali, risulterebbe in ogni caso  possedere i requisiti dell’organismo di diritto pubblico visto che, in base  alle clausole statutarie e alla documentazione esaminate, essa: 1) è stata  costituita per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi  carattere non industriale o commerciale;   2) è dotata di personalità giuridica; 3) svolge un’attività finanziata con  risorse pubbliche ed è sotto il controllo pubblico esercitato dagli enti locali  e enti da questi partecipati che ne sono soci.
Pertanto, in considerazione  della riconducibilità di TECLA nella categoria delle amministrazioni  aggiudicatrici e in linea con l’orientamento già espresso dall’ANAC nella  deliberazione n. 21/2017 con  riferimento  alle associazioni di enti locali, essa sarà tenuta a seguire la disciplina  dettata dal decreto legislativo n. 50 del 2016 nel caso di attività  contrattuale affidata a terzi.
2. Con il secondo quesito si domanda all’Autorità di valutare  se l’Associazione TECLA, in virtù della natura di organismo di diritto  pubblico, del rapporto associativo esclusivamente con enti locali e enti da  questi partecipati (associazioni/fondazioni), possa essere considerato nei  rapporti con gli associati, organismo in  house degli stessi.
In riscontro a tale quesito, visto  lo statuto di TECLA, pur riscontrandosi la natura dell’associazione in termini  di organismo di diritto pubblico e di amministrazione aggiudicatrice, aperta  alla partecipazione di enti locali e enti da questi esclusivamente partecipati,  soggetta a controllo pubblico, tuttavia essa  non appare presentare le condizioni previste  dalla normativa per il riconoscimento della natura in house degli enti che ne sono soci.
Come anche indicato per ANCI  nella deliberazione n. 21/2017, anche se per ragioni diverse e comunque anche  in tal caso riscontrabili in base all’assetto statutario, TECLA non si  configura come un’articolazione organizzativa delle amministrazioni  aggiudicatrici che ne sono socie, trattandosi di un’associazione riconducibile  piuttosto nell’ambito degli assetti associativi civilistici.
TECLA, infatti, appare  configurarsi come un ente associativo dai profili formali riconducibili  all’associazione ex artt. 14 e ss.  c.c.  dotato di una propria autonomia  funzionale anche se avente uno scopo sociale strumentale al perseguimento di interessi  propri degli enti associati, loro associazioni o fondazioni.
In relazione alla figura dell’in house cd “frazionato” o  “pluripartecipato”, come previsto all’art. 5, commi 4 e 5, d.lgs. 50/2016, la  condizione principale da verificare, oltre alle condizioni generali previste  dal comma 1 dell’art. 5 del Codice, è quella del controllo analogo congiunto. In  relazione alla nozione di controllo  congiunto, la Corte di giustizia nella sentenza del 13 novembre 2008 resa  nella causa C- 324/07 (Coditel Brabant SA)  ha evidenziato che esso deve essere esercitato dalla pluralità di soggetti che  partecipano la persona giuridica in house,  ma non deve necessariamente consistere in un controllo totale, essendo  sufficiente che sia tale da orientare con gli altri soggetti l’attività  dell’organismo. Nella sentenza del 29 novembre 2012 (Econord) la Corte di giustizia ha chiarito che è sufficiente la  possibilità per ciascun ente di influire, in maggiore o minore misura, sugli obiettivi  strategici e sulle decisioni più rilevanti al fine di ritenere sussistente un  controllo analogo congiunto.
Tuttavia, anche se nell’in  house cd “orizzontale” o “frazionato” la condizione del controllo analogo è  meno rigida rispetto a un ordinario modulo in  house “verticale” dove il rapporto è tra una sola amministrazione  aggiudicatrice e la persona giuridica in  house providing, occorre in ogni caso che il rapporto si sostanzi in un  effettivo potere di ingerenza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici  nell’organismo partecipato. Ciò in quanto la persona giuridica in house a una pluralità di  amministrazioni o enti aggiudicatori è soggetta a un controllo analogo  congiunto nel senso che essa si sostanzia sempre in uno strumento  organizzatorio di cui le stesse si avvalgono per il perseguimento di  determinati obiettivi di espletamento di attività prestazionali altrimenti  affidabili a terzi. Infatti, l’affidamento in  house costituisce un’eccezione alla regola della gara ad evidenza pubblica,  presupponendo una valutazione a monte dell’attività che l’amministrazione o le  amministrazioni aggiudicatrici intendono svolgere attraverso la persona  giuridica appositamente costituita.
Esaminando le clausole  statutarie si può rilevare che l’associazione TECLA è soggetta al controllo  delle amministrazioni aggiudicatrici associate presenti in assemblea e,  attraverso loro rappresentanti, nel consiglio di amministrazione; tuttavia, il  controllo non appare configurabile in termini di controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi in ragione  dell’autonomia che l’associazione ha assicurata al fine del perseguimento del  proprio scopo statutario anche nell’ambito degli stessi rapporti con i  soci-enti locali e/o organismi da questi composti.
A comprova di ciò si ritiene che  depongano gli articoli dello statuto che disciplinano il regime giuridico  concernente l’ammissione dei soci, le verifiche sull’apporto degli stessi al  fine di qualificarli come “soci benemeriti” e il regime della sospensione dello  status di socio così come dell’esclusione per violazione dei doveri statutari.  Si aggiunga che l’adesione del socio non ha natura permanente, ma è  condizionata al pagamento della quota annuale. Tale tipologia di rapporto tra  associazione e soci appare incompatibile con la nozione di organismo in house come longa manus delle amministrazioni aggiudicatrici che ne sono  associate né appare compatibile con la ratio di tale modello organizzativo qualificatosi in termini di articolazione organica delle amministrazioni aggiudicatrici che ne  sono socie.
Inducono a esprimere una tesi  contraria al riconoscimento della natura in  house dell’associazione TECLA anche ulteriori riscontri come la naturale  struttura “aperta” dell’associazione, cui possono aderire enti locali, ma anche organismi da questi partecipati  quali «associazioni, fondazioni o altri soggetti composti esclusivamente da  enti locali e aventi comunque scopi compatibili con quelli dell’associazione»;  si rileva altresì una certa genericità dello scopo sociale dell’associazione  che sembrerebbe avere una natura ideale di soddisfacimento dell’interesse  informativo dei soci, sembrando riferirsi ad un’attività  dell’associazione di supporto e consulenza informativa e valutativa concernente  l’ammissione a contributi rilasciati nell’ambito di progetti europei transregionali,  tant’è che ove lo statuto individua la possibilità di erogare “servizi”  richiama la necessità di riferirsi ai singoli regolamenti approvati dagli enti  locali, prospettando anche la possibile costituzione di una società di servizi.
Ciò detto, anche se  l’associazione TECLA non appare configurabile come organismo in house providing rispetto agli enti e  organismi che ne sono soci, si evidenzia come la stessa, avendo natura di amministrazione  aggiudicatrice ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016, sia  legittimata a sottoscrivere accordi ai sensi dell’art. 5, comma 6, d.lgs.  50/2016.
La legittimazione alla  sottoscrizione di accordi o convenzioni con altre amministrazioni pubbliche,  ivi inclusa l’UPI, deve ovviamente essere coerente con lo scopo statutario e  rispettare le prescrizioni indicate dall’art. 5, comma 6, d.lgs. 50/2016. In  particolare, si richiamano le prescrizioni contenute nel decreto legislativo n.  50 del 2016 secondo cui ai fini della legittima sottoscrizione di partenariati  di cooperazione orizzontale devono verificarsi le seguenti condizioni: a)  l’accordo deve stabilire o realizzare «una cooperazione tra le amministrazioni  aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire  che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati  nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune»; b)  l’attuazione di tale cooperazione deve essere retta «esclusivamente da  considerazioni inerenti all’interesse pubblico»; 3) le amministrazioni  aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti all’accordo devono  eventualmente svolgere sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività  interessate dalla cooperazione.
Ne  consegue che l’associazione TECLA è legittimata a sottoscrivere accordi ai sensi  dell’art. 5, comma 6, d.lgs. 50/2016 anche con amministrazioni pubbliche  diverse da quelle che ne sono socie, purché nel rispetto delle clausole statutarie, in particolare quelle  riguardanti lo scopo sociale, oltre che nel rispetto delle condizioni previste  dal Codice dei contratti pubblici.
Pertanto, in base a quanto sopra considerato e ritenuto,

il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’Associazione  per la Cooperazione Transregionale Locale ed Europea - TECLA:

       
  1. presenta i requisiti necessari ad essere  qualificata come amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 3, comma 1,  lett. a), d.lgs. 50/2016;
  2.    
  3. non appare configurabile come organismo in house degli enti locali e degli altri  organismi ad essa associati in ragione dell’autonomia statutaria ad essa  preservata sotto un  profilo soggettivo rispetto  alla posizione dei soci e sotto un profilo oggettivo con riferimento allo scopo  sociale, che appare non compatibile con la condizione del “controllo analogo  congiunto” necessaria per configurare una persona giuridica in house ad una pluralità di  amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’art. 5, comma 5, d.lgs. 50/2016;
  4.    
  5. in quanto amministrazione aggiudicatrice ai sensi  dell’art. 3, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016, è legittimata a sottoscrivere  accordi ai sensi dell’art. 5, comma 6, d.lgs. 50/2016 anche con amministrazioni  pubbliche diverse da quelle che ne sono socie, purché nel rispetto delle clausole statutarie, in  particolare quelle riguardanti lo scopo sociale, e delle condizioni previste  dal Codice dei contratti pubblici.

 

 Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 17 gennaio 2018
Il  Segretario Rosetta Greco

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