DELIBERA N. 35    DEL  17 gennaio 2018
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da _____OMISSIS______S.p.A. –  Appalto a corpo per l’affidamento dei lavori di realizzazione del polo  enologico della città di Abellinum e della Bassa Valle del Sabato – Importo a  base di gara: euro 5.180.000,00 - S.A.: Provincia di Avellino – Settore  Infrastrutture Strategiche ed Edilizia Scolastica
PREC  180/17/S

Considerato  in fatto
Con istanza acquisita  al protocollo n. 18151 del 3 febbraio 2017, l’operatore economico _____OMISSIS______S.p.A.  ha rappresentato di avere sanato tramite soccorso istruttorio una presunta  irregolarità nella documentazione prodotta a titolo di cauzione provvisoria  dietro pagamento di una sanzione pecuniaria di euro 5.180,00. Nella specie, la  stazione appaltante, a fronte della produzione da parte del  concorrente di copia analogica della cauzione  provvisoria redatta e sottoscritta dal fideiussore in formato digitale, ha  richiesto all’operatore di produrre la cauzione provvisoria in originale  unitamente a copia fotostatica di un documento di identità dei sottoscrittori o  in copia autenticata ai sensi dell’art. 18 del d.P.R. n. 445/2000.
L’odierno istante  riferisce che quanto prodotto a titolo di cauzione provvisoria consisteva nella  copia analogica di polizza fideiussoria rilasciata sulla base dello schema tipo  1.1 di cui al D.M. n. 123/2004, sottoscritta dall’agente con firma digitale e  dal contraente con firma autografa analogica, e recante sul frontespizio il  codice di controllo “cw6-o8h-wy4” per potere scaricare e verificare in qualsiasi  momento il file originale della polizza e la corrispondenza della firma del  fideiussore accedendo all’apposito link.
Con l’istanza,  l’operatore economico chiede quindi se la cauzione provvisoria prodotta nel  descritto formato sia valida e se sia legittima la sanzione pecuniaria inflitta  dalla stazione appaltante.
A seguito dell’avvio  dell’istruttoria avvenuto in data 24 maggio 2017, la Provincia di Avellino, con  memoria acquisita al prot. n. 74422 del 30 maggio 2017, ha replicato di avere  dato attuazione alla disposizione del disciplinare di gara che, nel paragrafo  9, prevede che la polizza «dovrà essere prodotta in originale, con firma  autenticata nei modi di cui all’art. 21 del DPR 445/2000, o in copia  autenticata, ai sensi degli artt. 18, 19 e 19-bis del DPR 445/2000». La  stazione appaltante ha inoltre evidenziato che ai sensi del d.lgs. n. 82/2005  non sono ammessi documenti sottoscritti con firme promiscue (firma digitale e  firma autografa) e che, a fronte della disposizione dell’art. 23-bis del d.lgs. n. 82/2005 (secondo cui «Sulle  copie analogiche di documenti informatici può essere apposto a stampa un  contrassegno, sulla base dei criteri definiti con le regole tecniche di cui  all’art. 71, tramite il quale è possibile accedere al documento informatico,  ovvero verificare la corrispondenza allo stesso della copia analogica. Il  contrassegno apposto ai sensi del primo periodo sostituisce a tutti gli effetti  di legge la sottoscrizione autografa del pubblico ufficiale e non può essere  richiesta la produzione di altra copia analogica con sottoscrizione autografa  del medesimo documento informatico»), la Circolare AGID n. 62 del 30 aprile  2013 («Linee guida per il contrassegno generato elettronicamente ai sensi  dell’articolo 23-ter, comma 5, CAD») non consente l’utilizzo di tecnologie di  codici monodimensionali, quale è il codice a barre apposto sulla polizza  fideiussoria, né può considerarsi a norma del d.lgs. n. 82/2005 il codice di  controllo alfanumerico riportato in calce alla predetta polizza.
Ad avviso dell’istante,  la richiamata circolare dell’AGID non sarebbe applicabile al caso di specie  perché recante linee guida che attengono esclusivamente ai contrassegni  identificativi utilizzati per attestare la conformità di una copia di un atto  amministrativo al suo originale e non ai contrassegni identificativi apposti su  atti privati.

 

Ritenuto in diritto
Il  disciplinare di gara pone le regole concrete della gara e, in quanto lex specialis della procedura di  selezione, impone all’Amministrazione la stretta osservanza delle relative  prescrizioni. Per consolidata opinione della giurisprudenza, la stazione  appaltante non conserva alcun margine di discrezionalità nella concreta  attuazione delle prescrizioni di gara né può disapplicarle, neppure nel caso in  cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente  formulate, salvo l’esercizio del potere di autotutela (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. VI,  sentenza n. 215 del 21 gennaio 2015; Consiglio di Stato sez. V, sentenza n.  1173 del 22 marzo 2016).
Nel  caso in esame, il paragrafo 9 del disciplinare di gara impone la presentazione  della polizza in originale con firma autenticata o in copia autenticata ai  sensi degli artt. 18, 19 e 19-bis del d.P.R. n. 445/2000.
Il  formato scelto dall’operatore economico istante – copia analogica di documento  informatico con contrassegno  - non è  contemplato nella legge di gara, anche perché introdotto nell’ordinamento quale  modalità di copia analogica di documento informatico (anche non amministrativo)  solo con la novella apportata al d.lgs. n. 82/2005 dal d.lgs. n. 179 del 26 agosto 2016, e quindi successivamente alla data  di pubblicazione del bando (recante la scadenza delle offerte in data 8 marzo  2016). Prima di tale modifica normativa, la possibilità di apporre un  contrassegno ai fini della verifica di conformità sulla copia analogica di  documento informatico era prevista solo per i documenti *amministrativi*  informatici dall’art. 23 ter del d.lgs. n. 82/2005.
Considerato  che l’Amministrazione è tenuta ad applicare le regole contenute nel bando anche  nel caso di sopravvenuta modifica della disciplina vigente al momento della sua  adozione (Consiglio di Stato, 7 settembre 2010 n. 6485) e che «in  giurisprudenza si ritiene che “la mancata presentazione di una cauzione  nelle forme prescritte dalla  legge e dalla “lex specialis” della  procedura di gara costituisce  causa di esclusione dalla gara anche a  prescindere da un’espressa previsione in  tal senso del bando o del  disciplinare, in quanto la cauzione garantisce  l’affidabilità  dell’offerta” (cfr. T.A.R Sicilia Palermo, sez. III, 12  aprile 2010,  n. 4935)» (Parere di precontenzioso n. 26 del 23 febbraio 2012), la richiesta  di integrazione della documentazione di gara in sede di soccorso istruttorio da  parte della stazione appaltante con pagamento di sanzione pecuniaria appare  conforme alla disciplina vigente ratione  temporis (art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006).

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • è  legittima la richiesta della stazione appaltante di regolarizzare il formato  della polizza fideiussoria non conforme alla disposizione della lex specialis in sede di soccorso  istruttorio con pagamento della relativa sanzione pecuniaria.
  •    
       Raffaele Cantone    

    Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 24 gennaio 2018
       Il Segretario Valentina Esposito

       

    Documento  formato pdf (121 Kb)