DELIBERA N. 36    DEL  17 gennaio 2018

 

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla CUC Comuni Vico Equense e  Meta – Affidamento della gestione del servizio riscossione e accertamento  dell’imposta sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, del  canone di occupazione spazi e aree pubbliche, della riscossione coattiva delle  sanzioni al codice della strada – Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 350.000,00 – S.A.:  CUC Comuni Vico Equense e Meta.
PREC 265/17/S

Considerato in fatto
Con due diverse  istanze acquisite al prot. ANAC n. 0040143  del 16.3.2017 e n. 0047064 del 29.3.2017, riunite in un solo fascicolo istruttorio  per ragioni di economia procedurale, la CUC dei Comuni di Vico Equense e  Meta, ha interrogato l’Autorità circa, rispettivamente, la correttezza  dell’esclusione dalla gara sia delle società Andreani Tributi Srl e Tributi  Service Srl, sia della società INPA Spa. 
Più precisamente, in  merito alle prime due società, si chiede se sia corretta l’esclusione di  Andreani Tributi Srl disposta a seguito della mancata allegazione del “Piano  economico finanziario” e quella di Tributi Service Srl per l’omessa  indicazione, sempre nell’ambito del medesimo documento, di un elemento  essenziale quale i ricavi. Ciò perché il disciplinare di gara prevede  espressamente l’obbligo da parte dei concorrenti di produrre tale Piano  economico finanziario al pari dell’obbligo di indicare gli oneri per la  sicurezza aziendale.
In merito alla  società INPA Spa, invece, l’esclusione sarebbe determinata – a seguito di  quanto segnalato da un altro operatore economico partecipante alla gara (ovvero  GESET Italia Spa) – da una presunta omessa dichiarazione circa una risoluzione  contrattuale per inadempimento disposta dal Comune di San Martino Buon Albergo  con deliberazione di G.C. n. 45 del 15.3.2001 proprio a carico di tale società.
A seguito dell’avvio  del procedimento, comunicato alle parti con nota prot. n. 0093258 del  19.7.2017, sono pervenute le memorie della Andreani Tributi Srl, della Tributi  Service Srl, della INPA Spa e della GESET Italia Spa.
Secondo la società Andreani  Tributi l’esclusione è illegittima perché: a) né la lex specialis, né la legge  prevedono che la mancata allegazione del piano economico-finanziario  costituisca una causa di esclusione; b) in ogni caso, sarebbe ammissibile il soccorso istruttorio in quanto il PEF non  è affatto un documento essenziale dell’offerta economica né tantomeno è necessario  per la sua intellegibilità; c) l’esclusione della società è stata disposta dopo la lettura delle offerte e  dopo l’individuazione di quella migliore, in palese violazione della par condicio tra i concorrenti visto che  la Andreani Tributi era risultata prima classificata.
La società Tributi  Service, esclusa perché avrebbe prodotto un PEF non elaborato con riferimento a  tutto l’arco temporale di validità della concessione e omettendo l’indicazione  relativa ai ricavi, ritiene illegittima l’esclusione perché: a) il disciplinare di gara non richiede  l’indicazione degli oneri per tutta la durata della concessione, ma si limita a  richiedere la presentazione in «forma  sintetica» di un piano «valido per  tutto l’arco temporale di validità della concessione», per cui sarebbe  stato sufficiente per la Commissione di gara moltiplicare il PEF annuale per la  durata complessiva dell’affidamento; b) l’ultima riga della tabella del PEF indicata incontrovertibilmente i ricavi  relativi a ogni singolo anno della concessione; c) in ogni caso sarebbe ammissibile il soccorso istruttorio  trattandosi di una integrazione di documenti già presentati in sede di offerta.
La società INPA Spa,  in merito alla propria esclusione, sostiene di non aver mai subito alcuna  risoluzione o rescissione di contratto in oltre trenta anni di attività svolta  a favore degli Enti locali. Per quanto attiene alla presunta risoluzione  disposta dal Comune di San Martino Buon Albergo, oggetto di contestazione, INPA  sostiene che la risoluzione è avvenuta in palese violazione delle norme di  diritto civile atteso che: 1) al  momento della dichiarata risoluzione (anno 2001) il contratto tra il menzionato  Comune e la società, comprese tutte le proroghe, era già scaduto da oltre 3  anni;  2) nonostante le reciproche contestazioni e diffide, nessuna delle  due parti decideva di intraprendere un’azione giudiziaria volta ad ottenere il  riconoscimento delle altrui pretese di adempimento o risarcitorie; 3) il Comune non ha mai applicato alla  società alcuna penale (ancorché contrattualmente prevista), né ha mai incassato  la cauzione di 5 milioni di lire posta proprio a garanzia degli obblighi  assunti con il contratto; 4) trattasi in ogni caso di una vicenda che si è svolta oltre venti anni fa e  pertanto, al pari di ogni qualsiasi questione relativa ad eventuali contrasti  nell’esecuzione di un contratto stipulato nel 1995 e che ha cessato di avere  effetti nel 1997, sarebbe del tutto irrilevante ai fini dei doveri dichiarativi  che gravano sulle imprese che partecipano agli appalti pubblici. Pertanto,  secondo INPA non sussiste alcuna ragione per cui la società avrebbe dovuto  dichiarare tale risoluzione contrattuale, cosicché  sarebbe illegittima ogni esclusione dalla  gara disposta sulla base di tale presupposto.   
Infine, la società  GESET, si limita a confermare, indicando anche talune pronunce del giudice  amministrativo in tal senso, la bontà dell’operato della Stazione appaltante,  chiedendo che vengano confermati i provvedimenti di esclusione delle società  sopra menzionate

Ritenuto in diritto
L’affidamento oggetto  della presente controversia è stato qualificato dalla Stazione appaltante come  una concessione.
Con Comunicato del  Presidente 22.12.2015, l’Autorità, in merito agli affidamenti dei servizi di  accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali, ha espresso il  proprio orientamento nel senso di non ritenerli pienamente riconducibili nel  tipico modulo concessorio in quanto «non  sembra rinvenibile il trasferimento del cd. “rischio di domanda” (ossia, il  rischio che la domanda dei servizi  sia superiore o inferiore al previsto) dal momento che la domanda di tali  servizi proviene dagli enti locali e non dai privati, soggetti all’imposta.  Inoltre, non sussiste in capo ai privati la facoltà di scegliere se avvalersi o  meno di quel servizio, dal momento che gli stessi “soggiacciono” a tale  servizio, trattandosi appunto di imposte e/o tasse che devono essere versate in  presenza dei presupposti di legge. Non sembra, quindi, sussistere neppure il  rischio sul lato dell’offerta (ossia, il rischio che la fornitura di servizi  non corrisponda alla domanda)».
Tuttavia, a seconda  di come sia concretamente definito il rapporto contrattuale, nel caso in cui  gravino sull’operatore economico specifici rischi economici si potrebbe anche  ritenere sussistente la natura di concessione per tali servizi. Potrebbe essere  il caso ad esempio – prosegue il Comunicato – della riscossione coattiva, «per la quale la natura e l’entità del  rischio trasferito potrebbero comportare la possibilità che l’affidatario non  riesca a recuperare, neppure nel caso di gestione virtuosa del servizio, gli  oneri necessari per l’approntamento e l’affinamento di strumenti e procedure  impegnativi, che obbligano l’operatore economico ad investimenti significativi  in strumenti informatici e reperimento o formazione di figure professionali di  alto profilo. In tale situazione, assume particolare valenza la modalità di  calcolo dell’aggio riconosciuto all’operatore economico (se in percentuale sulle  somme accertate oppure su quelle riscosse; se è previsto o meno un minimo  garantito all’amministrazione) e la relativa quantificazione in relazione ai  costi presunti da sostenere per l’esecuzione dei servizi».
Nel caso di specie,  il Disciplinare chiarisce che «Il valore  presunto e meramente indicativo della concessione è stimato in € 70.000 annuali  (aggio stimato lordo), pari ad euro 350.000,00 per l’intera durata della  stessa. E’ previsto il versamento al Comune, da parte del Concessionario,  qualsiasi possa essere l’incasso, di un minimo garantito complessivo unico…  indipendentemente dalla domanda di mercato, di un importo annuo complessivo di  euro 60.000,00. Per lo svolgimento del servizio il Concessionario sarà  remunerato con un aggio, oltre IVA, calcolato sulle somme effettivamente  riscosse». Segue l’indicazione dell’aggio massimo oggetto di offerta al  ribasso da parte dei concorrenti sia per quanto riguarda il servizio di  accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto  sulle pubbliche affissioni e la relativa manutenzione degli impianti, della  tassa occupazione spazi e aree pubbliche e tassa smaltimento rifiuti  giornaliera (pari al 47%), sia per quanto concerne l’ulteriore servizio di  riscossione coattiva in concessione delle sanzioni al Codice della Strada  elevate dal Comando di Polizia Municipale (pari al 14%).
Alla luce dell’orientamento  espresso dall’Autorità nel Comunicato più sopra richiamato, delle nuove  disposizioni codicistiche in materia di concessioni e sulla base delle  informazioni ricavabili dal Disciplinare di gara, non pare di poter ricondurre  l’affidamento in esame nell’ambito delle concessioni e ciò per molteplici  ragioni tra loro strettamente concatenate: innanzitutto il tipico rapporto  trilaterale che si instaura nella concessione tra amministrazione,  concessionario e utenza manca nel caso di specie poiché le attività di  riscossione oggetto non sono prestazioni rivolte in via diretta ai cittadini  bensì a favore della sola amministrazione concedente; in secondo luogo, proprio  per tale sua natura manca un vero e proprio rischio operativo, che invece ne  costituisce l’elemento essenziale (art.  165, co. 1 del Codice: «Tali contratti comportano il trasferimento al  concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera  zz riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le  variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano  sull'equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere,  in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto  dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario»); da ultimo e  conseguentemente, la sostanziale assenza di un rischio operativo fa venir meno la  necessità di un piano per l’equilibrio economico-finanziario, altro punto  cardine delle concessioni (art. 165, co. 2 «L'equilibrio  economico finanziario definito all'articolo 3, comma 1, lettera fff),  rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al  precedente comma 1»).
Ciononostante non può  non rilevare la circostanza che la Stazione appaltante abbia inquadrato  l’affidamento in esame come una concessione, né d’altra parte può trascurarsi  il fatto che esistono orientamenti discordanti in giurisprudenza e dottrina  sulla qualificazione in termini di appalto o concessione dei servizi di  tesoreria, riscossione coattiva di multe e in genere su tutte quelle attività  per le quali non si scorge un oggettivo rischio economico a carico  dell’aggiudicatario né la prestazione di un servizio diretto all’utenza.
Pertanto, anche alla  luce di tali incertezze interpretative, che non consentono di esprimersi in  modo definitivo sulla questione, nel caso di specie non si può comunque prescindere  dalla voluntas dell’Amministrazione,  che indubitabilmente e coerentemente con le premesse, ovvero la qualificazione  dell’affidamento in oggetto come concessione di servizi, ha richiesto  l’allegazione di un piano economico-finanziario, sia pur sintetico, a supporto  dell’offerta economica di ogni concorrente.
La questione, dunque,  dell’espressa previsione o meno nel bando di gara dell’allegazione del PEF come  causa di esclusione (Andreani Tributi infatti fa rilevare che la lex specialis non prevede che la mancata  allegazione del PEF costituisca una causa di esclusione) appare superabile  dalla superiore considerazione circa il suo essere connaturato all’istituto  della concessione in quanto tale.
Vero è che il nuovo  Codice non ha ripetuto la previsione esplicita di cui all’art. 143, co. 7, del  d.lgs. n. 163/2006 («L'offerta e il  contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli  investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto…»),  ritenuta peraltro pacificamente applicabile anche alla concessione di servizi  laddove fossero stati sussistenti i presupposti dell’effettivo rischio  operativo e della prestazione di un servizio diretto all’utenza; purtuttavia  una lettura teleologicamente orientata delle nuove disposizioni in tema di  concessione, al di là delle eventuali carenze espressive del legislatore, non  può che condurre alla medesima conclusione: se ciò che distingue la concessione  dall’appalto è principalmente il rischio operativo, che deve essere  principalmente a carico del concessionario, la sua corretta allocazione non può  prescindere, ora come allora, dalla predisposizione di un PEF.                
Come noto, il PEF si  qualifica, da un lato, come strumento di valutazione economica, attraverso la  comparazione tra costi e ricavi attesi dalla realizzazione del progetto,  stabilendo se lo stesso è o non è conveniente, dall’altro, come elemento di  valutazione finanziaria, con riguardo alla capacità del progetto di servire il  suo debito, e pertanto la sua analisi e valutazione risulta essere un passaggio  fondamentale per l’Amministrazione, ai fini della verifica della sostenibilità  economico-finanziaria dell’opera o del servizio.
D’altra parte, e con  ciò veniamo alla specifica posizione giuridica vantata dalla società Andreani  Tributi, stante tali presupposti sostanziali e giuridici, è evidente che la  mancanza totale del PEF all’interno della propria offerta economica non appare  sanabile mediante soccorso istruttorio per le ragioni già espresse dalla  Stazione appaltante: a norma dell’art. 83, co. 9, infatti, non sono sanabili le  irregolarità riguardanti l’offerta economica e l’offerta tecnica e non c’è modo  di spostare – come pure tenta di fare Andreani Tributi nella propria memoria  controdeduttiva – l’asse della questione sul fatto che il PEF non sarebbe, né  nel caso di specie né in generale, un elemento essenziale dell’offerta  economica in quanto non previsto come tale né dalla lex specialis né dalla legge, atteso che – come già chiarito – il  PEF costituisce un documento indispensabile per l’Amministrazione ai fini della  valutazione dell’offerta economica.
In ogni caso, anche a  prescindere da tale pur dirimente considerazione, non si può trascurare  l’ulteriore circostanza che l’ammissione al soccorso istruttorio di Andreani  Tributi condurrebbe alla violazione del principio generale della par condicio tra i concorrenti, posto  che tutti gli altri – conformemente alle richieste del Disciplinare – hanno  presentato il PEF in allegato all’offerta economica.
Proprio su tale  punto, per quanto concerne la società Tributi Service – parimenti esclusa dalla  gara – si deve giungere a diversa conclusione.
Le motivazioni con  cui la Stazione appaltante ha proceduto alla sua esclusione, infatti, ovvero  perché il PEF non è elaborato con riferimento a tutto l’arco temporale di  validità della concessione ed è stato omessa l’indicazione relativa ai ricavi,  non appaiono fondate: benché sintetico – come peraltro richiesto dalla lex specialis – il piano presenta tutti  i dati necessari e sufficienti alla valutazione dell’offerta economica di  Tributi Service. In relazione al primo aspetto si deve considerare che la sua  elaborazione con riferimento ad un solo anno, in mancanza di espressa  indicazione della lex specialis sulle  corrette modalità di redazione dello stesso, deve essere intesa quale volontà  dell’operatore economico di effettuare un calcolo che deve ritenersi identico  per tutti i 5 anni di durata della concessione; in relazione al secondo aspetto  contestato, ossia la mancata indicazione dei ricavi, dalla documentazione  prodotta da Tributi Service emerge chiaramente che l’importo dei ricavi è  indicato nell’ultima riga della tabella benché senza corrispondente qualificazione  (tuttavia sono stati espressamente indicati sia il ‘totale complessivo dei costi’ , incrementati della voce ‘vari e imprevisti’, sia l’‘utile’, di talché sarebbe stato  comunque agevole individuare che l’importo senza espressa qualificazione non  potevano che essere appunto i ricavi). 
Infine, in merito  alla posizione della società INPA, di cui è stata richiesta l’esclusione da un  altro concorrente perché non avrebbe dichiarato di aver subito una risoluzione  contrattuale da parte del Comune di San Martino Buon Albergo, si rappresenta  quanto segue.
Dalla documentazione  acquisita all’istruttoria risulta in effetti che, con Deliberazione di Giunta  Comunale n. 45 del 15.3.2001, il menzionato Comune deliberò:

       
  1. «di considerare la società Inpa spa inadempiente per i  propri obblighi contrattuali assunti nei confronti del Comune di San Martino  B.A.;
  2.    
  3. di considerare pienamente efficaci le diffide ad  adempiere già comunicate;
  4.    
  5. di considerare quindi risoluto ex artt. 1454/1453 C.C. il  contratto stipulato con la medesima società per la rilevazione sul territorio  ai fini della determinazione dei tributi locali;
  6.    
  7. di ritenere che nulla è più dovuto alla società Inpa da  parte del Comune di San Martino, che ritiene conclusa ogni pendenza e ogni  rapporto in essere con detta società;
  8.    
  9. di trasmettere il  presente atto alla società Inpa spa».  

Al di là della  singola vicenda contrattuale tra la società e il Comune, che non è oggetto  della presente disamina e che comunque è stata caratterizzata – durante tutta la  fase esecutiva – da reciproche contestazioni di asserite rispettive  inadempienze, si ritiene che dirimente per la questione sollevata dalla  Stazione appaltante odierna istante sia l’attenta lettura del punto 4) della  deliberazione più sopra integralmente riportato: considerato che il  provvedimento fu adottato dal Comune a contratto ampiamente scaduto (ovvero ben  3 anni dopo), a seguito di «quanto  consigliato dall’Avv. Aldo Fichera, incaricato della disamina della pratica» è ragionevole presumere che il suggerimento del legale sia stato nel senso di  disporre una risoluzione per inadempimento di INPA per evitare ab ovo, indipendentemente dalla  legittimità o meno delle richieste, eventuali azioni risarcitorie o di altra  natura da parte della società stessa.
Una conferma  indiretta di ciò si può ricavare dalla circostanza che il Comune di San Martino  non ha mai provveduto – come logica e inevitabile conseguenza dei contestati  inadempimenti – ad applicare alla società alcuna penale (ancorché contrattualmente  prevista), né a incassare la cauzione di 5 milioni di lire posta a garanzia  degli obblighi assunti con il contratto.  
Oltre a ciò, non può  inoltre non considerarsi il fatto che le questioni insorte tra il Comune di San  Martino e la società INPA risalgono ormai a quasi 20 anni fa e che il contratto  in discussione riguardava un servizio completamente diverso (ovvero una mera  rilevazione dei cespiti tributari ai fini della determinazione dei tributi sul  territorio comunale) da quello oggetto dell’odierno affidamento; pertanto,  anche da un punto di vista sostanziale, non sembra poter influire sulla valutazione  circa una generica inaffidabilità dell’operatore economico.

Il Consiglio

ritiene, per le motivazioni che precedono,  legittima la sola esclusione della società Andreani Tributi Srl.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 24 gennaio 2018
Il Segretario Valentina  Angelucci

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