DELIBERA N.  37    DEL 17 gennaio 2018

 

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di Ferrara/Mara  Bignardi – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio  controllo qualità delle mense scolastiche di competenza dell’amministrazione  comunale – Importo a base di gara: euro 49.600,00 - S.A.: Comune  di Ferrara
PREC  348/17/S

VISTA l’istanza acquisita al protocollo n. 120762 del 25  ottobre 2017, con cui il Comune di Ferrara e la dott.ssa Mara Bignardi hanno  congiuntamente chiesto all’Autorità di valutare se l’offerta economica  presentata dalla dott.ssa Bignardi nella gara per l’affidamento del servizio in  epigrafe per la durata di 24 mesi possa ritenersi affetta da un mero errore  materiale riconoscibile ictu oculi e,  in quanto tale, non determini l’esclusione dell’operatore economico dalla gara;

VISTO quanto rappresentato dalla stazione appaltante  riguardo l’attività della Commissione che ha riscontrato un’anomalia  nell’offerta economica della dott.ssa Bignardi ammontante a 49.000,00 euro,  atteso che lo schema di offerta economica  allegato alla lettera d’invito precisava che l’operatore economico avrebbe  dovuto indicare il corrispettivo annuale, stimato nella stessa lettera d’invito  in 24.800,00 euro, e ha ritenuto opportuno effettuare un approfondimento prima  di procedere all’aggiudicazione provvisoria della gara;

VISTO quanto rappresentato dalla dott.ssa Bignardi circa l’evidenza  dell’errore materiale in cui è incorsa, dovendosi intendere il corrispettivo  riportato nell’offerta economica riferito all’intera durata contrattuale, cioè  24 mesi, e su come tale errore sia stato indotto dall’indicazione fuorviante  contenuta nella lettera d’invito che, nel paragrafo relativo ai criteri di  aggiudicazione, precisava: «Verrà assegnato il punteggio max all’offerta del  concorrente che ha presentato minor prezzo sull’importo a base di gara riferito  all’intero periodo contrattuale, cioè 24 mesi»;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 18  dicembre 2017;

VISTA la documentazione in atti; 

VISTO quanto rappresentato dall’operatore economico  controinteressato Multiline S.r.l. con nota acquisita al prot. n. 139267 del 27  dicembre 2017, nella quale è stato evidenziato che, poiché la dott.ssa Bignardi  è stata affidataria del servizio per almeno 10 anni, la stazione appaltante  avrebbe dovuto applicare l’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 che prevede  il rispetto del principio di rotazione nell’affidamento della gare sotto  soglia. L’operatore economico ha altresì sostenuto come la fattispecie in esame  non possa integrare un errore materiale sanabile dovuto a inesperienza e  disattenzione e come la presunta riconduzione dell’offerta all’intero periodo  contrattuale, cioè 24 mesi, sia priva di fondamento in quanto nel capitolato di  gara è previsto il rinnovo dell’appalto agli stessi patti e condizioni, anno  per anno, nei tre anni successivi, motivo per il quale era stato richiesto di  presentare un’offerta su base annuale;

CONSIDERATO  che, fermo restando il principio secondo cui il soccorso istruttorio non può  essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, sicché non può essere  consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta  successivamente al termine finale stabilito dal bando, secondo pacifica  giurisprudenza «le offerte, intese come atto negoziale, devono  essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa  partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di  giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 27  aprile 2015, n. 2082; Sez. III, 22 ottobre 2014, n. 5196); tale attività  interpretativa può, quindi, consistere anche nell’individuazione e nella  rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a  condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque,  senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a  dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, Sez.  III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (TAR Lazio 4 maggio 2016, n. 5060);
VISTO che, nel caso in esame, la lettera d’invito alla  procedura comparativa prevede che: «L’importo annuo presunto per la gestione  del servizio è pari a Euro 24.800,00» (par. 1 – Oggetto e importo  dell’affidamento), «Il contratto relativo al presente appalto ha la durata di  mesi 24 dalla data dell’affidamento» (par. 2 – Durata dell’appalto), «Verrà  assegnato il punteggio max all’offerta del concorrente che ha presentato minor  prezzo sull’importo a base di gara riferito all’intero periodo contrattuale,  cioè 24 mesi» (par. 5 – Criteri di aggiudicazione); l’Allegato B Foglio  condizioni prevede che: «(…) l’affidamento del servizio potrà essere rinnovato,  conforme al progetto di base presentato, al soggetto aggiudicatario agli stessi  patti e condizioni, anno per anno nei tre anni successivi alla stipulazione del  contratto iniziale. Ricorrendo i suddetti presupposti (…) l’affidamento del  servizio avverrà di anno in anno» (art. 4 – Durata dell’affidamento);  l’Allegato “Scheda offerta economica” prevede che l’operatore economico assuma  l’impegno all’esecuzione del servizio «dietro pagamento del seguente  corrispettivo annuale»;

CONSIDERATO che la documentazione di gara è  contraddittoria perché da un lato stima il valore presunto del servizio per un  anno, anche al fine di eventuali rinnovi, dall’altro prevede che il punteggio  massimo per l’offerta economica venga assegnato al concorrente che ha  presentato il minor prezzo rispetto all’importo a base di gara riferito  all’intero periodo contrattuale di 24 mesi e, infine, nel modello di offerta  economica richiede agli operatori economici concorrenti di indicare il valore  annuo dell’importo offerto senza fare riferimento al prezzo complessivo  dell’appalto su base biennale;

CONSIDERATO che, in tale contesto, anche alla stregua di  recente giurisprudenza in tal senso (TAR Milano sez. IV, 18 settembre 2017 n.  1825), può ritenersi che la difformità tra la lettera di invito e il modello di  offerta economica abbia verosimilmente tratto in errore la dott.ssa Bignardi  che ha indicato nella propria offerta il prezzo complessivo relativo al biennio  di durata contrattuale e non al singolo anno;
RITENUTO che tale errore sia qualificabile come mero  errore materiale, percepibile ictu oculi,  e cheil valore annuale dell’offerta  è immediatamente calcolabile tramite una semplice divisione dell’importo  complessivo offerto per i due anni di durata prevista del contratto, senza per  questo modificare il contenuto dell’offerta ma rapportandola a ciascun anno di  durata dell’appalto, ricostruendo in tal modo la volontà dell’operatore  economico;

RITENUTO che tale svista materiale non incide sul  contenuto essenziale dell’offerta e sulla sua  completezza e non integra dunque una causa di  esclusione;

CONSIDERATO  altresì che gli effetti di quanto sin qui ritenuto restano condizionati al  fatto che la partecipazione alla gara della dott.ssa Bignardi, qualora  affidataria uscente del medesimo servizio, sia avvenuta nel rispetto del  principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 che, secondo le  Linee Guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di  importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e  formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” e la più recente  giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI 31 agosto 2017 n. 4125 e sez. sez.  V 13 dicembre 2017 n. 5854), determina che l’invito all’affidatario uscente a partecipare alla  procedura per l’affidamento di un servizio di valore inferiore alla soglia di  cui all’art. 35 d.lgs. n. 50/2016 ha carattere eccezionale e deve essere  adeguatamente motivato avuto riguardo al  numero ridotto di operatori presenti sul  mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente  rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel  rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato  di riferimento;

RILEVATO  che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento  per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione  che:

       
  • l’indicazione nell’offerta del prezzo complessivo  relativo al biennio di durata contrattuale e non al singolo anno è un mero  errore materiale, percepibile ictu oculi,  che non incide sul contenuto essenziale dell’offerta e sulla sua  completezza;
  •    
  • l’invito del gestore uscente alla procedura per  l’affidamento di un servizio di valore inferiore alla soglia di cui all’art. 35  d. lgs n. 50/2016 ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente  motivato.
  •    
       Raffaele Cantone      

     

       

    Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 24 gennaio 2018
       Il segretario Valentina Angelucci
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