DELIBERA  N. 38 DEL 17 gennaio 2018

 

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016  presentata dall’Ordine degli Architetti di Bologna - Procedura aperta per  l’affidamento dei servizi tecnici e di architettura ed ingegneria per la  redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica del progetto  definitivo e del progetto esecutivo, del coordinamento della sicurezza in fase  di progettazione, della relazione geologica e relative indagini per la  costruzione di un asilo nido e di una scuola dell’infanzia  ad Osteria Grande - CIG 6960861C34- Importo a  base d’asta: 270.000,00 euro – S.A.: Comune di Castel San Pietro Terme
PREC  336/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 51301 del  6 aprile 2017, presentata dall’Ordine degli Architetti di Bologna relativamente alla procedura di gara in  epigrafe con la quale viene contestato sia che la stazione appaltante, nel valutare  la particolare rilevanza delle opere di cui all’articolo 23, comma 2, del  d.lgs. n. 50/2016, avrebbe ritenuto erroneamente le opere non di particolare  rilevanza, sia la scelta di prevedere, quali requisiti speciali di  partecipazione il fatturato minimo dei migliori tre anni dell’ultimo  quinquennio anziché la polizza assicurativa, nonché sul numero minimo di personale  tecnico richiesto pari al doppio: requisiti che, secondo l’istante, avrebbero  determinato una forte limitazione di accesso alla procedura;
VISTA la memoria dell’istante secondo cui la  valutazione del responsabile del procedimento, riportata nella determina a  contrarre n. 838 del 15 dicembre 2016, con la quale le opere erano state  definite come non di particolare rilevanza ai sensi dell’articolo 23, comma 2,  del d.lgs. n. 50/2016, sarebbe arbitraria ed opinabile, alla luce di quanto  previsto dalla Linee Guida n. 3, al punto 5.1.3., sussistendo nell’area un  vincolo ambientale dovuto alla presenza del Torrente Quaderna, come si evince  dalla studio di fattibilità, e dovendo il complesso scolastico essere progettato  secondo la delibera della giunta Regionale dell’Emilia Romagna n. 967/2015, in  cui sono indicati i requisiti minimi di prestazione energetica degli edifici di  proprietà pubblica, configurandosi come complesso di edifici Nearly Zero Energy  Building; secondo l’istante, inoltre, la rilevanza dell’opera sarebbe  suffragata altresì dalla richiesta nel disciplinare dai requisiti richiesti;
VISTA la documentazione di gara e, nello  specifico, i requisiti di partecipazione richiesti nella lex specialis;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 19 luglio 2017;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le posizioni rappresentate dalle parti;
VISTA la memoria della stazione appaltante  che, relativamente alla contestazione della valutazione ex articolo 23, comma  2, chiarisce che «non si ritiene che la  sussistenza per l’area di sedime del/i fabbricato/i di un vincolo ambientale e  la progettazione di edifici Nearly Zero Energy Building comporti  automaticamente l’obbligo di ricorrere alla formula del concorso di  progettazione così come sostenuto dall’ordine degli architetti», che quanto  stabilito dalla Linee Guida n. 3, al punto 5.1.3, non comporta che la sola  presenza di uno o più degli elementi enumerati alla lettera d) sia sufficiente  a determinare l’obbligo delle stazioni appaltanti di affidare la progettazione  con concorso di progettazione, essendo invece rimandata alle valutazioni  discrezionali della stazione appaltante, la definizione della sussistenza o  meno delle caratteristiche di cui all’articolo 23, comma 2 e che, anche richiamando  le Linee Guida n. 1, la previsione di specifici requisiti nella lex specialis non suffragherebbe alcuna  valutazione in tal senso;
VISTA la posizione espressa dalla stazione  appaltante relativamente ai requisiti della lex specialis del fatturato minimo e del personale tecnico, con la quale si  richiama la motivazione indicata nel disciplinare nella parte in cui si chiarisce  che «il presente requisito viene chiesto  al fine di valutare l’affidabilità economico/finanziaria dei concorrenti in  relazione alla rilevanza complessiva e strategica dell’opera da realizzare e la  peculiarità dell’appalto» e si precisa che «la previsione della polizza assicurativa in alternativa al fatturato  minimo è una facoltà di cui la stazione appaltante si può avvalere e non un  obbligo, come evidenziato nelle citate Linee Guida n. 1, così come la  previsione in ordine al numero medio annuo di personale tecnico utilizzato  negli ultimi tre anni precedenti la data di pubblicazione del bando è uno dei  requisiti di capacità tecnico-organizzativa che la stazione appaltante può  decidere di richiedere in ossequio ai principi di adeguatezza e  proporzionalità; le suddette previsioni non hanno infatti determinato nessuna  limitazione alla partecipazione alla gara, tenuto conto che sono pervenute  ventinove offerte»;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che l’articolo 23, al comma 2,  prevede che «Per la progettazione di  lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale,  paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché  tecnologico, le stazioni appaltanti ricorrono alle professionalità interne,  purché in possesso di idonea competenza nelle materie oggetto del progetto o  utilizzano la procedura del concorso di progettazione o del concorso di idee di  cui articoli 152, 153, 154, 155 e 156. Per le altre tipologie di lavori, si  applica quanto previsto dall'articolo 24»;
CONSIDERATO che, relativamente all’articolo 23,  comma 2, rileva la definizione resa già dal d.p.r. n. 207/2010, all’articolo 3,  comma 1, lettera l), laddove si specificavano gli elementi costitutivi per: «lavori di speciale complessità o di rilevanza  architettonica o ambientale, ai sensi dell’articolo 90, comma 6, del codice;  lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale,  storico-artistico e conservativo, nonché tecnologico, ai sensi dell’articolo  91, comma 5, del codice; lavori di speciale complessità, ai sensi dell’articolo  122, comma 1, del codice; particolare complessità dell’opera, ai sensi  dell’articolo 141, comma 1, del codice; opere di particolare complessità, ai  sensi dell’articolo 141, comma 7, lettera b), del codice: le opere e gli  impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei  seguenti elementi: 1. utilizzo di materiali e componenti innovativi; 2.  processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa;  3. esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistica o particolari  problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali; 4. complessità  di funzionamento d’uso o necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda  la loro funzionalità; 5. esecuzione in ambienti aggressivi; 6. necessità di  prevedere dotazioni impiantistiche non usuali; 7. complessità in relazione a  particolari esigenze connesse a vincoli architettonici, storico-artistici o  conservativi»;
CONSIDERATO che, con delibera n. 973 del 14  settembre 2016 - Linee guida n. 1 “Indirizzi  generali sull’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura”,  l’Autorità ha avuto modo di chiarire, al punto III, paragrafo 1.1. che: «Da un punto di vista operativo, in via  preliminare deve essere valutato dalla stazione appaltante se i servizi  presentano o meno le caratteristiche indicate dall’art. 23, comma 2 del Codice  (lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale,  paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo, nonché  tecnologico). In caso di esito positivo della verifica operata dal RUP,  l’amministrazione ricorre a professionalità interne, se viene accertata la  presenza di personale in possesso di idonea competenza in materia, avendo cura  di assicurare che in base alle caratteristiche dell’oggetto della progettazione  venga garantita la medesima qualità che potrebbe essere raggiunta con la selezione  di progettisti esterni» e al punto 1.2.  che: «In caso di assenza di idonee professionalità dovrà essere  utilizzata la procedura del concorso di progettazione, per la partecipazione al  quale i requisiti di qualificazione devono consentire l’accesso ai piccoli e  medi operatori economici dell'area tecnica e ai giovani professionisti (art.  154, comma 3)»;
CONSIDERATO che, secondo quanto previsto dalle  Linee Guida n. 3 - “Nomina, ruolo e  compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e  concessioni”, adottate con delibera n. 1096 del 26 ottobre 2016, al punto 5.1.3.,  il responsabile del procedimento, tra l’altro: «individua i lavori di particolare rilevanza sotto il profilo  architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomo e forestale, storico  artistico, conservativo o tecnologico accertando e certificando, sulla base  degli atti forniti dal dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice preposto  alla struttura competente, l’eventuale presenza, negli interventi, delle  seguenti caratteristiche: 1. utilizzo di materiali e componenti innovativi; 2.  processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa;  3. esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistica o particolari  problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali; 4. complessità  di funzionamento d’uso o necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda  la loro funzionalità; 5. esecuzione in ambienti aggressivi che, come tali,  siano capaci di provocare malattie o alterazioni morbose a uomini e animali o  di distruggere e danneggiare piante e coltivazioni; 6. necessità di prevedere  dotazioni impiantistiche non usuali; 7. complessità in relazione a particolari  esigenze connesse a vincoli architettonici, storico-artistici o conservativi;  8. necessità di un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte  le sue parti, architettonica, strutturale e impiantistica»;
CONSIDERATO che, sulla base di tali elementi, risulta  evidente come sia compito della stazione appaltante valutare, nell’ambito della  propria discrezionalità amministrativa e tecnica, se l’affidamento per gli  incarichi e i servizi di progettazione sia ricompreso o meno nelle fattispecie  contemplate dall’articolo 23, comma 2, afferenti alla progettazione di lavori  di particolare rilevanza, con la conseguente corretta individuazione della  procedura da seguire (cfr., in tal senso, delibera n. 1027 dell’11 ottobre 2017);
RILEVATO che, nel caso in esame, la stazione  appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa e  tecnica, come si evince dalla determina a contrarre, ha ritenuto che le opere non  fossero «lavori di particolare rilevanza  sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale,  storico-artistico, conservativo, nonché tecnologico e quindi è non necessario  ricorrere al concorso di progettazione ma è applicabile quanto previsto  dall’articolo 24 del d.lgs. n. 50/2016» e, conseguentemente, dopo aver  verificato l’impossibilità di ricorrere alle professionalità interne, ha  deliberato di procedere all’affidamento ai soggetti di cui all’articolo 46,  secondo le modalità stabilite dall’articolo 157;
RITENUTO che spetti alla stazione appaltante  valutare preliminarmente se i servizi che intende affidare presentino o meno le  caratteristiche indicate dall’articolo 23, comma 2 del d.lgs. 50/2016, secondo i  parametri sopra illustrati, e procedere conseguentemente con la relativa procedura  e che tale valutazione abbia natura specificamente discrezionale;
CONSIDERATO che, relativamente ai requisiti  richiesti dalla stazione appaltante e, in particolare, a quello del fatturato  minimo anziché della copertura assicurativa, rileva quanto indicato nelle Linee  Guida n. 1/2017 in cui si precisa che sebbene il quadro normativo vigente non  fornisca più indicazioni in ordine ai requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa in modo specifico per la  partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di  architettura e gli altri servizi tecnici, tuttavia, in base al combinato  disposto degli articoli 83 e 86, genericamente riferiti agli appalti di servizi  e di forniture, è possibile individuare – tenuto conto della specificità dei  servizi di ingegneria e di architettura, proprio in ossequio ai principio di  adeguatezza e attinenza e nel rispetto di quello di proporzionalità – alcuni  requisiti, tra cui figura: «a) il  fatturato globale per servizi di ingegneria e di architettura, di cui all’art.  3, lett. vvvv) del Codice, espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo  quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, per un importo massimo pari  al doppio dell’importo a base di gara. Le stazioni appaltanti possono anche  valutare, in alternativa al fatturato, ai fini della comprova della capacità  economico finanziaria di richiedere un “livello adeguato di copertura  assicurativa” contro i rischi professionali per un importo percentuale fissato  in relazione al costo di costruzione dell'opera da progettare, così come  consentito dall’art. 83, comma 4, lett. c) del Codice e specificato  dall’allegato XVII, parte prima, lettera a)»;
RILEVATO che la stazione appaltante,  nell’esercizio della propria discrezionalità, abbia optato per richiedere il  fatturato minimo anziché la copertura assicurativa, motivando tale richiesta  con l’indizione che «il presente  requisito viene richiesto al fine di valutare l’affidabilità  economico/finanziaria dei concorrenti in relazione alla rilevanza complessiva e  strategica dell’opera da realizzazione e la peculiarità dell’appalto»;
CONSIDERATO che, con riferimento al requisito del  numero medio annuo di personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni precedenti,  le medesime Linee Guida precisano che tale personale deve essere previsto «in una misura proporzionata alle unità  stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico e, al massimo, non superiore  al doppio»;
RILEVATO che la stazione appaltante abbia  previsto tra i requisiti di partecipazione sia per i soggetti organizzati in  forma societaria, che per i professionisti singoli e associati, «un numero di unità minime di tecnici non  inferiore a dodici unità, pari al doppio delle unità stimate per lo svolgimento  del servizio da affidare»
RITENUTO che, per entrambi i profili contestati,  la scelta della stazione appaltante appare coerente con le indicazioni fornite  dalle Linee Guida n. 1/2017;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la valutazione della sussistenza delle caratteristiche di rilevanza di cui  all’articolo 23, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 rientri nell’esercizio del  potere discrezionale della stazione appaltante e che, per i profili oggetto di  contestazione, l’operato della stazione appaltante sia conforme a quanto  indicato dalle Linee guida adottate dall’Autorità.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 24 gennaio 2018
Il segretario Valentina Angelucci

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