DELIBERA N. 42    DEL 17 gennaio 2018


OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Cosmav.  S.r.l. e da Ministero della Difesa 8° Reparto Infrastrutture Lavori  di completamento 1° piano Pal. Bertelli (Caserma S. Barbara) Sabaudia (LT)S.A. - Ministero della Difesa – 8°  Reparto Infrastrutture - Importo a base d’asta: euro 391.372,00
PREC 346/17/L

 

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza congiunta di parere prot. n.  128586 del 21 novembre 2017, la Cosmav. S.r.l. e il Ministero della Difesa - 8°  Reparto Infrastrutture - rappresentano che la S.A. escludeva la concorrente  Cosmav. S.r.l. in quanto essa faceva ricorso all’avvalimento per la categoria  OS30, contrariamente a quanto previsto dagli artt. 1 e 2 del d.m. 10 novembre  2016 n. 248 che non ammette l’avvalimento per le categorie di opere di elevato  contenuto tecnologico. La S.A. specifica che il divieto di avvalimento per la  categoria OS30 era previsto anche nel bando di gara.
La  concorrente esclusa, che aveva dichiarato di possedere l’attestazione SOA  conseguita in data 18 settembre 2013 tramite avvalimento con la Cosman S.r.l.,  osserva tuttavia che il Comunicato dell’Autorità del 31 maggio 2016 fa salve le  attestazioni SOA rilasciate nel regime previgente ai sensi dell’art. 50 del  d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e nel rispetto degli artt. 88 e 89 del d.p.r. 5  ottobre 2010, n. 207. Essa specifica infatti di non aver fatto ricorso  all’istituto dell’avvalimento per la singola gara, bensì di aver prodotto l’attestazione  SOA, in corso di validità, ottenuta tramite avvalimento ai sensi delle predette  disposizioni anche per la categoria OS30.
Le  parti chiedono pertanto all’Autorità conferma del citato Comunicato in  relazione alla perdurante efficacia, per tutte le categorie di opere, dei  contratti di attestazione sottoscritti in regime di cd. avvalimento permanente.

 

Ritenuto in  diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la perdurante validità, alla  luce del Comunicato del Presidente dell’Autorità del 31 maggio 2016, di  un’attestazione SOA nella categoria OS30, conseguita in regime di cd. avvalimento  permanente ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 163/2006 e nel rispetto degli artt.  88 e 89 del d.p.r. 207/2010.
L’art.  50 dell’abrogato codice dei contratti pubblici contemplava la possibilità di  conseguire l’attestazione SOA tramite avvalimento in ipotesi di rapporti di  controllo fra imprese. L’art. 88 del d.p.r. 207/2010 dettava poi la disciplina  specifica della qualificazione richiesta mediante avvalimento, con la quale  l’ausiliaria si obbligava a mettere a disposizione le proprie risorse per tutto  il periodo di validità dell’attestazione SOA.
Con Comunicato del  Presidente del 31  maggio 2016 l’Autorità, nel premettere che l’art. 50 d.lgs.  163/2006 non ha trovato conferma nel d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha ritenuto  che «trovano ancora applicazione, nelle more dell’emanazione delle Linee guida  a cura dell’ANAC, e tenuto conto che i contratti di attestazione sono stati  sottoscritti sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006,  gli artt. 88 e 89 d.p.r. 207/2010 e, in  generale, i principi dettati all’art. 50, d.lgs. 163/2006».
Tale orientamento è stato ribadito con ulteriore Comunicato  del successivo 3 agosto, con il quale è stato confermato che «in ossequio alla  necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni […] deve  ritenersi, ai limitati fini in esame, applicabile quanto previsto dall’art. 50  del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’art. 88 del citato d.p.r. n.  207/2010».
Per quel che riguarda in particolare le categorie  di opere cd. superspecialistiche, è noto poi che il d.m. 10 novembre 2016 n.  248 ha recato l’elencazione di tali categorie,  «per le quali non è ammesso l'avvalimento, qualora il loro valore superi il  dieci per cento dell'importo totale dei lavori». Coerentemente con tale  previsione, il bando di gara in oggetto ha previsto che per la categoria OS30  «non è ammesso l’avvalimento».
La S.A. riteneva pertanto di escludere la  concorrente che produceva un’attestazione SOA nella categoria OS30, conseguita  in avvalimento permanente ai sensi del precedente codice dei contratti.
Nel caso di specie, tuttavia, occorre osservare  che la concorrente Cosmav. S.r.l. non faceva ricorso all’istituto  dell’avvalimento per la singola gara, producendo il relativo contratto in una  categoria per la quale l’avvalimento non è più ammesso, bensì produceva un’attestazione  SOA in corso di validità idoneamente conseguita nel 2013 in regime di cd. avvalimento  permanente.
Ciò  premesso, si ritiene quindi, alla luce dei citati Comunicati del Presidente  dell’Autorità del 31 maggio 2016 e del successivo 3 agosto, che in via  transitoria, nelle more dell’emanazione delle Linee guida, permangono, per  tutte le categorie, i contratti di attestazione sottoscritti in vigenza del  d.lgs. 163/2006, conseguiti nel rispetto degli artt. 50 d.lgs. 163/2006, 88 e  89 d.p.r. 207/2010, e tuttora validi.
E’ da ritenere pertanto legittima, in base a  quanto sopra, la partecipazione del concorrente che abbia prodotto  l’attestazione SOA nella categoria OS30, in corso di validità, conseguita in vigenza  del d.lgs. 163/2006 e ai sensi delle predette disposizioni.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • alla luce dei Comunicati del Presidente  dell’Autorità del 31 maggio 2016 e del 3 agosto 2016, è da ritenere in via  transitoria legittima la partecipazione del concorrente che abbia prodotto in  gara un’attestazione SOA nella categoria OS30, in corso di validità, conseguita  in vigenza del d.lgs. 163/2006 nel rispetto degli artt. 50 d.lgs. 163/2006, 88  e 89 d.p.r. 207/2010.
  •    
       

    Raffaele Cantone  

       

    Depositato presso la Segreteria del Consiglio    in data 24 gennaio 2018
       Il Segretario Valentina Angelucci

       

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