DELIBERA N.  69 DEL 24 gennaio 2018

 

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da H.C. Hospital Consulting S.p.A.  – Appalto per l’affidamento  della gestione della manutenzione per 5 anni delle apparecchiature biomedicali  delle 4 AA.SS.LL. abruzzesi (Lotto n. 1: ASL1 Avezzano-Sulmona-L’Aquila – Lotto  n. 2: ASL2 Lanciano-Vasto-Chieti – Lotto n. 3: ASL3 Pescara – Lotto n. 4: ASL4  Teramo) – Importo a base di gara: euro 63.500.000,00 - S.A.: ASL2  Lanciano-Vasto-Chieti
PREC  228/17/S

Considerato in fatto
Con  istanza singola acquisita al prot. n. 31017 del 28 febbraio 2017, l’operatore  economico H.C. Hospital Consulting S.p.A. ha lamentato  la  mancata esclusione dalla gara in epigrafe delle società Zephyro S.r.l. e Higea  S.p.A., uniche altre partecipanti alla procedura, per violazione del principio  di continuità del possesso dei requisiti con riferimento alla relazione di  controllo ex art. 2359 c.c. rilevante quale causa ostativa alla partecipazione  ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater,  d.lgs. n. 163/2006. In particolare, l’istante rappresenta che, il giorno  precedente la scadenza del termine per la presentazione della offerte (15  luglio 2016), Zephyro S.r.l. ha ceduto il ramo d’azienda dei servizi di  manutenzione di apparecchiature, verifiche, inventario e gestione di  attrezzature biomedicali (comprendente anche la partecipazione alla gara di  appalto in epigrafe) alla società Biomedicale S.r.l., in quel momento di sua  proprietà al 100%, e, alcuni giorni dopo (il 29 luglio 2016), ha ceduto l’80%  del capitale di Biomedicale ad Higea S.p.A., con la conseguenza che,  all’apertura delle buste amministrative, vi erano due offerte riferibili allo  stesso gruppo imprenditoriale (quella di Higea e della sua controllata  Biomedicale S.r.l. subentrata a Zephyro S.r.l. in quanto cessionaria di ramo  d’azienda). Secondo la ricostruzione dell’istante, la situazione di controllo  tra Higea S.p.A. e Biomedicale S.r.l. intervenuta nel corso della gara determinerebbe  il venire meno del requisito di carattere generale di cui all’art. 38, comma 1-quater, d.lgs. n. 163/2006 – il quale  vieta di partecipare alla stessa gara alle imprese che si trovino rispetto ad  un altro partecipante in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c.  o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o  la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro  decisionale – con violazione del principio di continuità del possesso dei  requisiti, in forza del quale la totale estraneità tra i concorrenti dovrebbe  essere serbata nel corso di tutta la procedura di affidamento, fino alla  stipula del contratto;
A  seguito dell’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 26 giugno 2017 con nota  prot. n. 85011, l’operatore economico controinteressato ha replicato con  memoria acquisita al prot. n. 86942 del 7 luglio 2017, fornendo prova  documentale che evidenzia che la ricostruzione fattuale proposta dall’istante è  errata in alcuni passaggi poiché la cessione del ramo di azienda da Zephyro  S.r.l. a Biomedicale S.r.l. è avvenuta dopo la presentazione delle offerte,  nella stessa data (29 luglio 2016) in cui, immediatamente a seguire, l’80%  delle quote di capitale della stessa Biomedicale sono state cedute a Higea, con  conseguente piena autonomia delle due società al momento della formulazione  delle offerte.
Ad  avviso di Higea, l’art. 38, comma 1-quater, del d.lgs. n. 163/2006, nel prevedere l’esclusione degli operatori economici  che si trovino in una situazione di controllo o di relazione anche di fatto «se  la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono  imputabili ad un unico centro decisionale», individua il momento temporale  rispetto al quale tale causa di esclusione va verificata nella fase di  formulazione delle offerte. Ciò comporta, secondo Higea, che tale norma non  trova applicazione nel caso di specie, nel quale le offerte sono state  formulate da Zephyro e Higea in un momento in cui non si trovavano in alcuna  situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o di collegamento  sostanziale. Né è sostenibile, ad avviso di Higea, l’interpretazione proposta  dall’istante secondo cui la situazione di totale estraneità tra i partecipanti va  mantenuta per tutta la durata della procedura di gara, poiché ciò che rileva,  alla luce dell’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia nella sentenza  C-538/07 del 19 maggio 2009, è che la situazione di controllo abbia  determinato, in concreto, l’attribuzione delle offerte ad un unico centro  decisionale e dunque, una volta che le offerte sono state formulate in totale  autonomia, le eventuali successive operazioni societarie che determinino  situazione di controllo dovrebbero essere considerate irrilevanti.

Ritenuto in diritto
Come  evidenziato dall’Autorità nel parere di precontenzioso n. 191 del 20 novembre  2013, per adeguare la disciplina nazionale ai principi statuiti dalla sentenza  della Corte di Giustizia sez. IV, 19 maggio 2009 in C-538/07, l’art. 34, comma  2, d.lgs. n. 163/2006, che disponeva che «Non possono partecipare alla medesima  gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di  controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile», è stato abrogato e la  relativa disciplina è stata sostituita dalla riformulazione dell’art. 38, comma  1, cui è stata aggiunta la lettera m-quater, così che il d.lgs. n.  163/2006 «attualmente non contempla come causa di esclusione il controllo  formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso  formale o sostanziale, solo se vi sia la prova, sulla base di univoci elementi,  che le offerte siano riconducibili ad un “unico centro decisionale”», con  l’ulteriore prescrizione che la verifica e l’eventuale esclusione siano  disposte dalla stazione appaltante solo dopo l’apertura delle buste contenenti  l’offerta economica (art. 38, comma 2).
La  disposizione assolve alla funzione di garantire nelle gare pubbliche i principi  di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione  (Consiglio di Stato, sez. V, 1 agosto 2015 n. 3768).
L’interpretazione giurisprudenziale della norma  adeguata agli indici comunitari è univoca nel ritenere che «L’applicazione  della norma, specie con riferimento alla ipotesi della “relazione anche di  fatto” deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non  incidere sulla libertà del diritto di impresa. In particolare, nel caso di  collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di  elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto  dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i  concorrenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 6469 del 2010; n. 844 del 2012; n. 6469  del 2010; n. 1091 del 2013)» (Consiglio di Stato sez. V 20 agosto 2013 n. 4198);  e, nel senso che, «anche la sussistenza di un’eventuale relazione di  collegamento non è di per sé sufficiente ad escludere le imprese tra loro  collegate, senza consentire alle stesse la possibilità di dimostrare che il  rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo comportamento  nell’ambito della gara» (Consiglio di Stato, sez. V, 7 agosto 2017 n. 3914).
Alla luce di quanto sopra, considerato che l’esistenza  di una relazione di controllo ex art. 2359 c.c. tra operatori economici non è  di per sé una situazione ostativa alla partecipazione ad una gara di appalto se  non risulta che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale, si  ritiene che, conseguentemente e a maggior ragione, non può rappresentare una  situazione ostativa alla prosecuzione alla partecipazione quando interviene in  corso di gara a offerte già formulate. Ovvero l’assenza di situazioni di  controllo non è una condizione di partecipazione rilevante ex se che va mantenuta durante tutta la procedura di gara a pena di  esclusione.
Ne deriva che il rilievo dell’istante non è  accoglibile nei termini in cui è stato formulato, giacché comunque, ai fini  dell’esclusione, non è sufficiente l’esistenza di un rapporto di controllo tra  imprese partecipanti, e tanto più nel caso esame nel quale tale rapporto si è  costituito successivamente alla formulazione delle offerte.
Non ci si può tuttavia esimere dal considerare che,  come già osservato, ai fini partecipativi assume rilevanza anche una relazione  di fatto tra le imprese concorrenti, sempre che, sulla base di univoci  elementi, le offerte siano riconducibili ad un “unico centro decisionale. In  questi casi, la stazione appaltante deve valutare se le offerte presentino elementi  plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 c.c., della sussistenza  di un medesimo centro di interessi.
Nel caso in esame, la presumibile contiguità  temporale tra l’avvio del progetto di cessione del ramo di azienda (tra  Zephyiro e Biomedicale) e di trasferimento delle quote di capitale della  cessionaria (da Zephyiro a Higea) e la data di scadenza per la presentazione  delle offerte, se non prefigura una presunzione di collegamento sostanziale (Consiglio  di Stato, sez. V, 7 agosto 2017 n. 3914), dovrebbe tuttavia consigliare la  stazione appaltante di vagliare con estrema attenzione le offerte al fine di  escludere la sussistenza di oggettivi ed univoci elementi idonei ad evidenziare  un concreto collegamento tra i due operatori economici.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione  che:

       
  • il  sopravvenuto rapporto di controllo tra gli operatori economici Higea S.p.A. e  Biomedicale s.r.l. non è di per sé causa di esclusione dalla gara.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in  data 31 gennaio 2018
Il  Segretario Valentina Angelucci

Documento  formato pdf (119 Kb)