DELIBERA N. 71 DEL 24 gennaio  2018

 

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da R.G.M. Service Center S.n.c. di Falcone  Laurence Marie e Cardaci Cristina ––  Affidamento del “Servizio di  gestione del servizio di consegna/ritiro buste documenti e pacchi in campo  internazionale e pacchi di peso superiore ai 20 kg per il circuito italiano,  tramite Corriere Espresso dell’Istituto di Informatica e Telematica del CNR” Importo a base  di gara: euro 50.000,00 - S.A.  Istituto di Informatica e Telematica del Consiglio Nazionale delle Ricerche.
PREC 350/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 54930 del 14 aprile 2017  presentata da R.G.M. Service Center S.n.c. di Falcone  Laurence Marie e Cardaci Cristina, e relative memorie, con la quale l’istante, concorrente nella gara in oggetto, contesta la propria  esclusione, disposta dalla S.A. per mancata indicazione dei costi della  sicurezza aziendale nell’ambito dell’offerta economica. L’istante specifica che  la lex specialis non richiedeva  espressamente l’indicazione di tali costi, neppure all’interno del modulo  predisposto per l’offerta economica, e ritiene che la S.A. avrebbe dovuto, alla  luce del più recente orientamento della giurisprudenza, consentire tramite  soccorso istruttorio la specificazione di tali oneri che, seppur non indicati  separatamente, erano in realtà stati considerati dall’offerente nella  formulazione della propria offerta;

VISTA la memoria della S.A. prot. 137678 del 20 dicembre  2017, con la quale essa osserva che l’onere di dichiarare espressamente gli  oneri della sicurezza aziendale deriva direttamente dalla legge (art. 95, co.  10 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), e che il soccorso istruttorio non è  ammissibile per le carenze degli elementi dell’offerta economica (art. 83, co.  9, d.lgs. 50/2016);

VISTO il parere di precontenzioso adottato con  delibera n. 226 del 1° marzo 2017 che, nel richiamare la  precedente delibera n. 2 dell’11 gennaio 2017 e l’orientamento dal Consiglio di  Stato (Adunanze Plenarie  n. 19/2016 n. 20/2016), ha ritenuto che «Secondo  quanto sostenuto dal Consiglio di Stato, gli oneri di sicurezza rappresentano  un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è in grado  di  ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto,  solo nel caso in cui si contesta al concorrente di aver formulato   un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento  degli obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa  ipotesi,  vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua  successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo”,   in quanto andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di  sicurezza. Laddove, invece, non è in  discussione l’adempimento da parte  del concorrente degli obblighi di sicurezza,  né il computo dei relativi  oneri nella formulazione dell’offerta, ma si  contesta soltanto che  l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti  oneri, la carenza, allora, non è sostanziale ma solo  formale. In questa  ipotesi, il soccorso istruttorio - almeno nei casi in cui l’amministrazione  abbia ingenerato nei concorrenti un affidamento circa la non sussistenza  dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di  sicurezza  non prevedendolo negli atti di gara - è doveroso, perché esso non si   traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo  in una  specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo  finale, non  è stata indicata dettagliatamente». Il citato parere, nel  richiamare la giurisprudenza successiva, afferma che le medesime conclusioni  sono applicabili alle gare indette dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice  degli appalti, anche alla luce dei  principi enunciati e ribaditi da Corte  di Giustizia (sentenza del 10 novembre 2016), per cui il disposto di cui  all’articolo 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, che esclude l’applicabilità del  soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità  essenziale afferenti all'offerta tecnica ed economica, va contemperato con la   necessità, in applicazione dei  principi di parità di trattamento e  di trasparenza, di un contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver  presentato  comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però  dettagliata. «Ne consegue che l’esclusione  del concorrente non può essere  disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione  appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di  soccorso istruttorio, a  regolarizzare l’offerta» (delibera cit.);

RITENUTO pertanto che, in una  gara indetta in  vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non era previsto l’obbligo  di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia  indicati specificamente l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del  soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie del Consiglio  di Stato n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi  dalla Corte di  giustizia nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero  previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione  dell’indicazione dei suddetti oneri;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18  aprile 2016, n. 50;
 

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in  motivazione che:

       
  • la S.A. era tenuta ad applicare il principio del  soccorso istruttorio, previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale   integrazione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale.

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data  31 gennaio 2018
Il Segretario Valentina Angelucci

Documento formato pdf (98 Kb)