DELIBERA N. 72 DEL 24 gennaio 2018


OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Costituenda  ATI Cericola S.r.l. – AGRI biotec a r.l. – Vincenzo Russo Costruzioni S.r.l. e  da Centrale unica di committenza Comuni di Cava de’ Tirreni e Castellabate Progetto  operativo di bonifica, ripristino ambientale e messa in sicurezza permanente  dell’ex discarica R.S.U. in Località Cannetiello – Fraz. S. PietroS.A. - Centrale unica di committenza  Comuni di Cava de’ Tirreni e Castellabate - Importo a base d’asta: euro 1.904.704,09
PREC 358/17/L

 

Il Consiglio

Considerato in fatto
Con istanza congiunta di parere prot. n.  134364 dell’11 dicembre 2017, la Centrale unica di committenza dei Comuni di  Cava de’ Tirreni e Castellabate,  e la  concorrente costituenda ATI Cericola S.r.l. – AGRI biotec a r.l. – Vincenzo  Russo Costruzioni S.r.l., seconda in graduatoria, chiedono se sia da ritenere  quale grave errore professionale, a carico dell’aggiudicataria provvisoria  Smeda S.r.l., l’aver rifiutato di sottoscrivere un precedente contratto di  appalto, e se quindi tale circostanza, peraltro non dichiarata, sia tale da  legittimare l’esclusione della concorrente stessa dalla gara in oggetto.
La  seconda classificata costituenda ATI Cericola S.r.l. evidenzia in particolare che  l’aggiudicataria provvisoria Smeda S.r.l. dichiarava, nella gara in oggetto, di  non essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali, mentre in realtà era  stata destinataria di un provvedimento di escussione in danno della cauzione  provvisoria per mancata sottoscrizione del contratto, all’esito di una gara  d’appalto indetta da altra stazione appaltante.
La Smeda S.r.l., nel sottolineare la rilevanza  dei soli comportamenti tenuti con dolo o colpa grave, rappresenta che, nel precedente  in questione, il preventivo di un proprio fornitore recava un errore materiale  e ciò aveva inciso in maniera determinante sulla possibilità di eseguire l’appalto.  Riferisce poi che, in quel caso, la S.A., preso atto della rinuncia alla  stipula, aveva ritenuto solamente di incamerare la polizza fideiussoria senza neppure  procedere a comunicare il fatto all’Anac.

Ritenuto in  diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la valutazione di eventuali precedenti  comportamenti gravi e significativi del concorrente, ai fini dell’esclusione  dalla gara ai sensi dell’art. 80, co. 5,  lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Nel  caso di specie, la concorrente Smeda S.r.l. dichiarava in sede di gara di non  essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali e tuttavia emergeva, a  suo carico, un precedente episodio di escussione della cauzione per mancata  sottoscrizione del contratto.
L’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione  alla procedura d’appalto un operatore economico qualora:
«c) la stazione  appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso  colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua  integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze  nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne  hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero  confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al  risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente  il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni  riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza,  informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni  sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le  informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di  selezione».
Con le Linee guida di  attuazione n. 6, recanti «Indicazione dei  mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente  contratto di appalto che possano considerarsi significative per la  dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5,  lett. c), del Codice»,  approvate dal  Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11  ottobre 2017, l’Autorità ha specificato, con particolare riferimento alle  carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, che «la  stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente,  i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti  contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato,  alternativamente o cumulativamente: a) la risoluzione anticipata non contestata  in giudizio, ovvero confermata con provvedimento  esecutivo all’esito di un giudizio; b) la condanna al  risarcimento del danno o altre sanzioni quali l’applicazione di penali o  l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della  previgente disciplina». Ha fornito poi indicazione delle situazioni che possono  assumere rilevanza a tal fine, fra le quali l’inadempimento di una o più  obbligazioni contrattualmente assunte, o l’adozione di comportamenti scorretti.
Con riferimento, inoltre, ai comportamenti gravi posti in essere invece  durante lo svolgimento della procedura di gara, la S.A. è chiamata a valutare,  ai fini di un’eventuale esclusione, i comportamenti, posti in essere con dolo o  colpa grave, volti a ingenerare nell’amministrazione un convincimento erroneo  su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione, come ad esempio la  presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti.
Le Linee guida rammentano che la sussistenza delle cause di  esclusione in parola deve essere autocertificata dagli operatori economici  mediante il DGUE, con dichiarazione recante tutti i provvedimenti astrattamente  idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se  non ancora inseriti nel casellario informatico. «E’ infatti rimesso in via  esclusiva alla S.A. il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei  comportamenti accertati ai fini dell’esclusione […] La stazione appaltante che  venga a conoscenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico  ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previa verifica in  ordine alla veridicità dei fatti».
Infine, l’esclusione dalla gara va disposta all’esito di un  procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato, e la  rilevanza delle situazioni accertate, ai fini dell’esclusione, deve essere  valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

       
  1. le  determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di  assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di  integrità e affidabilità;
  2.    
  3. l’esclusione  sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto  sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione  della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del  contratto da affidare;
  4.    
  5. l’esclusione  sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento  complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio  l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere  discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con  riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle  conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il  tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto.
In conclusione, al  quesito posto dalla S.A. se il rifiuto, da parte dell’aggiudicataria, di  sottoscrivere un precedente contratto per «impossibilità di poter realizzare l’opera secondo l’offerta  presentata» integri  gli estremi del grave illecito professionale, e costituisca legittimo motivo di  esclusione in una successiva procedura di gara d’appalto, non può che rinviarsi  ai criteri dettati nelle richiamate Linee guida, essendo rimesso in via esclusiva alla S.A.  il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai  fini dell’esclusione.
Si rileva tuttavia che, come specificato nelle sopra citate Linee  guida, il concorrente era tenuto a dichiarare tutti i  provvedimenti astrattamente idonei a essere valutati dalla S.A. a tal fine, e  pertanto la S.A. era legittimata a richiedere l’integrazione documentale, fatta  salva ogni valutazione successiva sull’affidabilità dell’impresa (Parere n. 125  del 15 luglio 2015).
Come già nel regime  previgente, infatti, l’apprezzamento discrezionale della gravità degli episodi  di negligenza addebitati all’impresa concorrente non può che restare riservato  alla competenza della stazione appaltante, cui non può surrogarsi con  valutazioni di merito dell’Autorità di Vigilanza (Parere n. 124 del 19 luglio  2012).
Anche la giurisprudenza ha specificato che l'ipotesi  di esclusione per “grave illecito professionale”, di cui all'art. 80, comma 5,  lett. c), richiede che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve  essere disposta l'esclusione debba essere valutato dalla stazione appaltante  nell'esercizio della propria discrezionalità (Cons. Stato Sez. III, Sent., 23 novembre 2017, n. 5467). L’eventuale provvedimento di  esclusione «deve  recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso  inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e  futura prestazione oggetto della gara» (Tar Campania sez. IV 5 gennaio 2018, n. 99).
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • il concorrente era  tenuto a dichiarare tutti  i provvedimenti astrattamente idonei a essere valutati dalla S.A.,  e pertanto la S.A. era legittimata a richiedere  l’integrazione documentale, fatta salva  ogni valutazione successiva sull’affidabilità dell’impresa;
  •    
  • l’apprezzamento discrezionale della gravità degli  episodi di negligenza addebitati all’impresa concorrente è riservato alla  competenza della stazione appaltante.

Raffaele  Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 31 gennaio 2018
Il Segretario Valentina Angelucci

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