DELIBERA  N. 96 DEL 7 Febbraio 2018

 

Oggetto: Istanza presentata dalla SO.GE.SI.  S.p.A. – Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata  all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alle Aziende Sanitarie  della Regione Lazio – 8 lotti - Importo a base di gara: 133.762.389,05.000 euro  - S.A.: Regione Lazio
PREC 4/18/S

il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 57822 del  21 aprile 2017, presentata dalla SO.GE.SI. S.p.A.,  relativamente alla gara in epigrafe, con la quale l’impresa contestava la  disciplina di gara sotto diversi profili;
VISTA, in particolare, la prima doglianza formulata  dall’istante inerente la previsione della fornitura di distributori automatici di  divise per la sala operatoria e distributori di divise per le altre figure  professionali che, ai sensi dell’articolo 5 del capitolato tecnico, dovevano  essere nominative e dotate di microchip, codice a barre o altro dispositivo che  ne permetta la tracciatura: secondo l’istante, la fornitura di distributori  automatici di divise “nominative” anziché “per taglia” determinerebbe un  incremento del numero di armadi di distribuzione automatizzata da fornire, con  notevole impatto sia economico per i concorrenti, che dovranno assumere questo costo  in aggiunta a quello di guardaroba, che rimane un servizio complementare, sia logistico,  per la necessità di individuare spazi sufficienti per l’installazione di tali  distributori; inoltre, sostiene l’istante, che nel capitolato non era specificata  la distribuzione del personale dei presidi territoriali, con impossibilità di  stimare in maniera sufficientemente congrua i distributori necessari, mentre il  disciplinare attribuiva un punteggio all’adeguatezza dei razionali per  l’individuazione del numero e della tipologia dei distributori installabili e  piano di implementazione;
VISTA, inoltre, la seconda contestazione sollevata, relativa  alla previsione del disciplinare di gara che prevedeva la possibilità di formulare  offerta per uno o più lotti, nel rispetto delle modalità di partecipazione e di  aggiudicazione, specificando che «il soggetto  che intende partecipare a più lotti è tenuto a presentarsi sempre nella  medesima forma individuale o associata e, in caso di RTI, reti o consorzi,  sempre con la medesima composizione, pena l’esclusione del soggetto stesso e  del concorrente in forma associata cui il soggetto partecipa»: tale  prescrizione, secondo l’istante, imponendo una specifica ed identica forma di  partecipazione alla gara per tutti i lotti, limiterebbe la concorrenza;
VISTA la terza doglianza formulata dal concorrente  riguardante la previsione del disciplinare di gara in cui si stabiliva che le  ditte concorrenti si impegnano «a  presentarsi, entro e non oltre dieci giorni dall’aggiudicazione, presso  l’Associazione territoriale cui avranno conferito mandato o, in assenza, presso  la Direzione del lavoro competente, per un esame congiunto con le  organizzazioni sindacali sopra menzionate, finalizzato all’armonizzazione delle  esigenze tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli  occupazionali, delle condizioni contrattuali in essere delle risorse già  utilizzate nello svolgimento dei servizi oggetto di gara»: tale  disposizione imporrebbe all’aggiudicatario di adeguare la propria  organizzazione a quella dell’appaltatore uscente con compromissione della  propria libertà di iniziativa economica e con violazione della concorrenza;
VISTO l’avvio del procedimento avvenuto in data 10 gennaio  2018;
VISTA la documentazione di gara;
VISTE le memorie depositate dalle parti;
VISTO quanto rappresentato dalla stazione appaltante per  ciascuno dei profili contestati;
VISTO, in particolare, che, per quanto concerne il primo  profilo di contestazione, è stato evidenziato dalla stazione appaltante  preliminarmente che la censura relativa alla fornitura di distributori di  divise “nominali” anziché “per taglia” riguarda il merito della scelta  dell’amministrazione e non la legittimità e, successivamente, che con  riferimento al presunto impatto economico, «la  distribuzione di divise nominative anziché per taglia non incide in alcun modo  sulla quantità degli armadi di distribuzione automatizzata che dovrebbero  essere forniti e quindi non incide sui costi che i concorrenti si troverebbero  a sostenere; quanto invece all’impatto logistico [...] anche nel caso in cui la  fornitura avesse avuto ad oggetto distributori automatici per taglia il  concorrente sarebbe stato onerato di individuare gli spazi sufficienti per  l’installazione di detti distributori; […] comunque l’individuazione di detti  spazi, ai fini della corretta formilazione dell’offerta, è garantita dalla  previsione di cui al par. 3 del disciplinare di gara, rubricato “sopralluoghi  obbligatori”»; inoltre, è stato chiarito dall’amministrazione che la  contestata mancata specificazione della distribuzione del personale tra  personale dei presidi ospedalieri e dei presidi territoriali è superata dal fatto  che nell’allegato C, scheda 1 - “elenco del Personale” del capitolato è  indicato, per ciascuna Azienda Sanitaria, il numero complessivo di operatori  sanitari, distinti per qualifica professionale, precisando altresì che «il punteggio tecnico non deve essere  attribuito in base al numero di distributori indicati in offerta, bensì in base  alla adeguatezza dei razionali per l’individuazione del numero e della  tipologia di distributori installabili e relativo piano di implementazione»;
VISTO, inoltre, che con riferimento alla seconda contestazione,  la stazione appaltante ha precisato che gli atti di gara prevedevano un limite  massimo di tre lotti aggiudicabili ad un medesimo concorrente e che la clausola  obiettata, che prevedeva l’obbligo per il concorrente di presentarsi sempre  nella stessa forma individuale o associata e nella medesima composizione, è  stata introdotta «al fine di consentire  l’effettivo rispetto del limite di cui sopra, precludendo la possibilità ai  singoli operatori di eludere il richiamato limite di lotti aggiudicabili, presentandosi  quale concorrenti in forme giuridiche diversificate ovvero in differenti  composizioni», a salvaguardia della concorrenza;
VISTO, infine che, con riferimento alla terza doglianza,  relativa all’obbligo per il concorrente di presentarsi all’esame congiunto con  le Organizzazioni sindacali finalizzato all’armonizzazione delle esigenze  tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli  occupazionali, delle condizioni contrattuali in essere delle risorse già  utilizzate nello svolgimento dei servizi oggetto di gara, la stazione  appaltante ha chiarito che «non ha  imposto alcun automatico riassorbimento del personale attualmente impiegato, ma  nel perseguire l’obiettivo di tutela e della salvaguardia degli attuali livelli  occupazionali (cfr. articolo 50 del Codice), ha delineato un percorso  procedurale che conduca a un esame congiunto tra aggiudicatario e  organizzazioni sindacali della situazione, alla luce delle varie esigenze in  campo. Esame che deve essere svolto conformemente all’orientamento della  giurisprudenza nazionale e comunitaria in tema di clausole sociali oltreché  alla legislazione regionale», restando in ogni caso esclusa la violazione  del principio si libertà di iniziativa economica e di quello di concorrenza;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, con riferimento al primo  profilo oggetto di contestazione, lo stesso censura il merito della scelta  dell’amministrazione piuttosto che la legittimità, sollevando critiche sulla  modalità con cui la stazione appaltante ha deciso di costruire la richiesta di  offerta al mercato e di soddisfare dunque le sue esigenze;
RITENUTO che, per tale ragione, la  contestazione formulata non è ammissibile, in quanto presuppone una valutazione  di merito delle scelte discrezionali della stazione appaltante sulle modalità  di perseguimento dell’interesse pubblico di cui è portatrice, che è sottratta  al sindacato dell’Autorità;
CONSIDERATO, con riferimento alla seconda  doglianza, relativa alla clausola che impone ai concorrenti che decidono di  presentare offerta per più lotti di partecipare sempre nella stessa forma  individuale o associata e nella medesima composizione, che l’Autorità, nella “Nota illustrativa al bando tipo n. 2/2017 -  Schema di disciplinare di gara - Procedura aperta per l’affidamento di contratti  pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria  con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del  miglior rapporto qualità/prezzo”, ha precisato che nel caso di una  suddivisione dell’appalto in lotti distinti in cui la stazione appaltante ponga  limiti alla partecipazione a un numero massimo di lotti, la stessa, «per evitare l’elusione del limite di  partecipazione, potrà prevedere la partecipazione nella medesima o in diversa  forma ai concorrenti per tutti i lotti in gara, a condizione che sia rispettato  il limite di partecipazione previsto. In tal modo si eviterà sicuramente  l’ipotesi in cui, per es. – previsto il limite di partecipazione a massimo due  lotti – il RTI partecipi, a due di 4 lotti banditi e la singola impresa facente  parte del RTI presenti offerta per un terzo lotto dei 4 messi in gara. Se ciò  fosse ammesso, si consentirebbe una coincidenza, seppure parziale, tra i  soggetti aggiudicatari dei due lotti contendibili come limite massimo e un  terzo lotto, di fatto aggirando, in tal modo, il limite alla partecipazione»;
RITENUTO, pertanto, che la presunta  illegittimità della clausola inserita nella lex  specialis non sussiste, essendo essa conforme ai principi generali in  materia di contratti pubblici;
CONSIDERATO che, con riferimento al terzo  profilo di contestazione, fermo restando che la clausola per come formulata non  sembra prevedere uno specifico riassorbimento del personale dell’aggiudicatario  uscente, in quanto finalizzata piuttosto all’armonizzazione delle esigenze  tecnico–organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli  occupazionali, come peraltro confermato anche dalla stazione appaltante nella  propria memoria, e tenuto conto che, in ogni caso, l’Autorità, nella menzionata Nota illustrativa al bando tipo n. 2/2017, ha chiarito che la clausola sociale «non  deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del  pregresso appalto, ma viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro  siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le  esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto. La formulazione della  clausola sociale tiene conto del recente arresto giurisprudenziale del  Consiglio di Stato (Sez. III, sentenza n. 2078 del 5 maggio 2017) secondo cui: “la  c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi  nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di  concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando  la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei  partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e  garantita dall’articolo 41 Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno  dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo  del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo  da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di  attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente;  conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze  dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso  appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di  impresa prescelta dall’imprenditore subentrante»;
RITENUTO che la previsione della lex specialis contestata, interpretata  secondo i criteri indicati dall’amministrazione, appare conforme agli  orientamenti elaborati sulle tematiche inerenti le clausole sociali;
RITENUTE, pertanto, non accoglibili, per i  profili evidenziati, le contestazioni formulate dall’istante;

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che non siano ammissibili le contestazioni di merito formulate dall’istante, in  quanto presuppongono una valutazione delle scelte discrezionali della stazione  appaltante sulle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico di cui è  portatrice, che è sottratta al sindacato dell’Autorità e che la lex specialis, nelle parti oggetto di contestazione  di legittimità, sia conforme ai principi generali in materia di contratti  pubblici.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 20 febbraio 2018
Il  segretario Maria Esposito

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