DELIBERA N.  97 DEL 7 febbraio 2018

 

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di S. Cataldo –  Procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e  trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi  quelli assimilati, ed altri servizi di igiene pubblica all’interno dell’A.R.O.  di San Cataldo con realizzazione e gestione del C.C.R. comunale – Importo a  base di gara: euro 20.065.404,26 - S.A.: Comune di San Cataldo
PREC  326/17/S

Considerato  in fatto
Con nota sottoscritta dal segretario generale e RTPC  dott. Andrea Varveri acquisita al prot. n. 50724 del 6 aprile 2017, il Comune  di San Cataldo ha sottoposto all’Autorità alcuni quesiti riguardanti i  requisiti di partecipazione dei primi due classificati (Tech Servizi S.r.l. e  RTI IGM Rifiuti Industriali S.r.l.) nella graduatoria finale della gara in epigrafe  (espletata dall’U.R.E.G.A. della Provincia di Caltanisetta).
In particolare, con riferimento alla prima graduata Tech  Servizi S.r.l., il Comune ha rappresentato che l’impresa ausiliaria Aimeri  Ambiente S.r.l., di cui l’operatore economico si è avvalso per la dimostrazione  dei requisiti di capacità economica e tecnica, nelle more dello svolgimento  della gara ha concesso in affitto fino al 31 dicembre 2021 l’intera azienda  alla propria controllata Energeticambiente S.r.l., determinando il  trasferimento del contratto di avvalimento in capo alla cessionaria.
A fronte di ciò, il Comune chiede: a) se la circostanza che il contratto di affitto di azienda  stipulato dall’ausiliaria abbia una durata inferiore alla durata del contratto  del servizio oggetto di affidamento (7 anni prorogabili per ulteriori 3) possa  non assicurare, per tutta la durata dell’appalto, i necessari requisiti in capo  all’ausiliaria; b) se l’eventuale  ammissione di Aimeri Ambiente S.r.l. al concordato preventivo con continuità  aziendale (essendo risultato pendente il Tribunale di Milano il relativo  procedimento) possa avere riflessi sulla controllata Energeticambiente S.r.l. o  possa incidere sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006  in capo all’ausiliaria potendo sfociare nella dichiarazione di fallimento; c) se l’eventuale valutazione da parte  della stazione appaltante della sussistenza di gravi errori professionali a  carico dell’ausiliaria (che ha dichiarato l’intervenuta risoluzione in danno di  numerosi precedenti appalti), in ragione del principio generale di successione  nei rapporti giuridici nell’azienda ceduta ai sensi dell’art. 2558 c.c., possa  riflettersi sulla subentrante Energeticambiente S.r.l..

Con riferimento al secondo graduato RTI IGM Rifiuti  Industriali S.r.l., il Comune istante ha rappresentato alcune criticità  riguardanti il professionista designato, ai sensi del punto 4), del bando per  la redazione della progettazione definitiva ed esecutiva del CCR. In  particolare, l’istante ha segnalato una discordanza tra il nominativo indicato  dalla mandataria IGM nella dichiarazione resa ai fini della partecipazione e il  soggetto che ha reso le dichiarazioni di possesso dei requisiti e di impegno a  costituire RTP, nel senso che l’ing. Guido Monteforte Specchi, indicato da IGM come  professionista singolo, ha sottoscritto la dichiarazione di possesso dei requisiti  e l’impegno a costituire RTP in qualità di socio di maggioranza, amministratore  unico e direttore tecnico della IFB Progetti S.r.l.. Inoltre, in sede di  dimostrazione dei requisiti ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 163/2006, l’ing.  Guido Monteforte Specchi non ha prodotto entro il termine assegnato dalla  stazione appaltante la documentazione a comprova, limitandosi a depositare una  dichiarazione sostitutiva, e ha beneficiato di una proroga di ulteriori dieci  giorni entro la quale ha prodotto documentazione che non sarebbe conforme  all’art. 263, comma 2, d.P.R. 207/2010, trattandosi di servizi svolti per  committenti privati. Infine, secondo quanto segnalato da altri operatori  partecipanti alla gara, uno dei progettisti incaricati dall’Amministrazione della  redazione del Piano di intervento posto a base di gara, avrebbe rappresentato  CICLAT S.r.l., mandante del RTI IGM Rifiuti Industriali S.r.l., nell’ambito di  altre procedure, in presunta violazione dell’art. 90, comma 8, del d.lgs. n.  163/2006.

A  seguito dell’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 16 novembre 2017 (nota  prot. 127488), Tech Servizi ha replicato con memoria acquisita al prot. n.  129015 del 22 novembre 2017 precisando che: a) la durata del contratto di affitto di azienda è stato prorogata fino al 31  dicembre 2028 con “Addendum a contratto di affitto di azienda scrittura privata  autenticata nelle firme” stipulato in data 10 agosto 2017; b) l’ammissione di Aimeri Ambiente  S.r.l. al  concordato preventivo con continuità aziendale non osta alla partecipazione  alle gare come espressamente previsto dall’art. 38, comma 1, lett. a), d.lgs.  n. 163/2006; c) la valutazione della  sussistenza del grave errore professionale è discrezionale e compete alla  stazione appaltante sulla base di un giudizio che deve essere attualizzato e  commisurato alle specifiche esigenze della commessa appaltata. In ogni caso è  una valutazione che riguarda la posizione di Aimeri in relazione a fatti  antecedenti  al subentro di Energeticambiente S.r.l. e che non può pertanto rilevare  nei confronti dell’affittuaria.

Ritenuto in  diritto
Con  riferimento ai quesiti riguardanti la posizione della prima graduata Tech Servizi S.r.l., appare prioritaria la trattazione dell’ultima  questione posta, inerente l’eventuale sussistenza a carico dell’ausiliaria di  gravi errori professionali (art. 38, comma 1, lett. f, d.lgs. n. 163/2006),  giacché l’insussistenza in capo ad Aimeri Ambiente S.r.l. di uno dei requisiti generali  di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 determinerebbe l’esclusione dalla gara di  Tech Servizi S.r.l. e la conseguente irrilevanza del  successivo affitto dell’azienda da parte di Aimeri Ambiente S.r.l alla propria controllata  Energeticambiente S.r.l..
Appare infatti «pacifica la necessità che anche l’impresa  ausiliaria documenti il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del  Codice, per effetto di quanto previsto dal secondo comma dell’art. 49 del  Codice (cfr. A.V.C.P., parere 6 ottobre 2011 n. 173)» (Parere di precontenzioso  n.115 del 17 luglio 2013). Tale conclusione è conforme al consolidato  orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale tutti i  soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti, quindi anche  l’impresa ausiliaria, devono essere in possesso dei requisiti di ordine  generale richiesti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 80 del d.lgs.  n. 50/2016). A tal proposito è stato sottolineato che l’art. 49, comma 2,  sancisce una totale equiparazione tra operatore economico offerente e operatore  economico in rapporto di avvalimento, in omaggio ad elementari ragioni di  trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di  esclusione di cui all’art. 38 (Consiglio di Stato, sez. V, 15 novembre 2012, n.  5780).
Altrettanto pacifico è che i requisiti di partecipazione,  generali e speciali, devono essere posseduti al momento della presentazione  dell’offerta e devono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla  stipula contrattuale (Determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010, con riferimento  ai requisiti generali). Pertanto, qualora in fase di comprova, risulti che un  concorrente non possedeva un requisito di partecipazione al momento della  partecipazione, ma che lo stesso sia stato ottenuto in un momento successivo,  il concorrente deve essere escluso (Parere di precontenzioso n. 52 del 22  aprile 2015).
Assume dunque fondamentale importanza la verifica del  possesso dei requisiti generali da parte di   Aimeri Ambiente S.r.l. al momento della scadenza del termine di  presentazione delle offerte, giocandosi in quel momento, e con riferimento  all’ausiliaria indicata in sede di offerta (Aimeri Ambiente S.r.l.), la  valutazione del possesso in capo a Tech Servizi S.r.l. dei necessari requisiti  di partecipazione, con conseguente irrilevanza delle vicende successive  riguardanti il contratto di avvalimento.
Nel caso in esame, l’ausiliaria Aimeri Ambiente S.r.l., a  latere della stipula del contratto di avvalimento, ha dichiarato il possesso  dei requisiti di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, attestando, con  riferimento al requisito di cui alla lettera f), «che, secondo motivata valutazione  della stazione appaltante, non ha commesso grave negligenza o malafede  nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che  bandisce la gara; di non avere commesso un errore grave nell’esercizio della  propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte  della stazione appaltante», salvo allegare una nota integrativa in cui  rappresenta di essere incorsa, negli anni tra il 2012 e il 2014, in 11  risoluzioni contrattuali, nessuna delle quali, a suo avviso, può essere  considerata un grave errore professionale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett.  f).
Come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza, il  vaglio preventivo di gravità dell’errore professionale non può essere affidato  all’operatore economico interessato ma deve essere svolto dalla stazione  appaltante la quale, a sua volta, deve essere messa in condizione di conoscere  gli elementi essenziali per effettuare l’analisi della professionalità  pregressa dell’operatore (cfr., ex multis,  Consiglio di Stato, 11 aprile 2016, n. 1412; Consiglio di Stato, 16 febbraio  2017 n. 712).
Pertanto, a prescindere dai giudizi espressi  dall’ausiliaria riguardo la valenza delle risoluzioni contrattuali subite negli  anni precedenti, l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto valutarle, per  verificare se potessero integrare la causa di esclusione di cui alla lettera f)  dell’art. 38 e fornire adeguata motivazione dell’esito di tale valutazione (cfr. parere n. 19/2012 con cui si è  ritenuto che: «… il legislatore, ha riservato alla S.A. la potestà di valutare  la gravità degli inadempimenti commessi dai concorrenti nello svolgimento di  precedenti rapporti contrattuali,  per stabilire ex ante se il  comportamento tenuto da questi ultimi sia tale da far venir meno il requisito  di affidabilità dell’impresa ad assumere le obbligazioni conseguenti  all’eventuale aggiudicazione della gara»).
Ciò posto, dai verbali delle operazioni di gara acquisiti  agli atti del presente procedimento emerge che, dopo avere aperto la busta di Tech Servizi S.r.l. contenente la documentazione  amministrativa e avere formulato alcune richieste di integrazione non rilevanti  ai fini della questione in esame (verbale n. 1 del 31 marzo 2016), la  commissione, esaminata la documentazione integrativa pervenuta dalla ditta Tech  Servizi s.r.l., si è invece limitata a sciogliere la riserva e ad ammettere  l’impresa Tech Servizi s.r.l. (verbale n. 2 del 7 aprile 2016), omettendo  qualsiasi valutazione in ordine alle pregresse “vicende” contrattuali  dichiarate dall’ausiliaria Aimeri Ambiente S.r.l..
Al riguardo, non ci si può esimere dal rilevare che le  risoluzioni contrattuali in cui è incorsa Aimeri Ambiente S.r.l. sono state  oggetto di valutazione da parte del Consiglio di Stato nella pronuncia n. 712  del 16 febbraio 2017, laddove ha evidenziato che «il numero e la tipologia di  risoluzioni cui è incorsa l’attuale appellante in tempi recenti rendono  evidente e lampante la sua inaffidabilità e, per conseguenza, manifestamente  irragionevole il giudizio di ammissione effettuato dall’amministrazione». Nella  specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto irragionevole e illogica la motivazione  della stazione appaltante (Comune di Alghero) che aveva ritenuto non gravi i  pregressi errori professionali di Aimeri Ambiente S.r.l. («E’ evidente che tali  stringate ragioni, che esauriscono la motivazione, sono del tutto generiche,  fondate su elementi meramente eventuali e possibili e prive di un minimo di  riscontro probatorio. Detta motivazione è, pertanto, illegittima (…)»).
Alla luce di quanto considerato, la mancata valutazione  delle risoluzioni contrattuali di Aimeri Ambiente S.r.l. ai fini della verifica  dell’eventuale integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma  1, lett. f, d.lgs. n. 163/2006 determina l’illegittimità della decisione di  ammettere Tech Servizi S.r.l. alle successive fasi di gara.

Per ciò che concerne la posizione del secondo graduato  RTI IGM Rifiuti Industriali S.r.l., si evidenzia che, come emerge dalla  dichiarazione resa in ossequio al punto 4) del bando di gara, la capogruppo IGM  ha designato l’ing. Guido Monteforte Specchi, e non la JFB Progetti S.r.l., quale  soggetto incaricato della redazione del progetto esecutivo e definitivo e  quindi il professionista in proprio avrebbe dovuto prima dichiarare e poi  dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per la progettazione. Sia la  dichiarazione di impegno alla costituzione di RTP che la dichiarazione del  possesso dei requisiti sono invece state rese dal professionista nella sua  qualità di legale rappresentante della JFB Progetti S.r.l.. Anche la  dichiarazione sostitutiva prodotta al fine della dimostrazione dei requisiti  risulta resa a nome della società JFB Progetti S.r.l..
Ma se l’evidente disallineamento delle dichiarazioni  prodotte in sede di offerta avrebbe potuto essere emendato tramite il soccorso  istruttorio di cui all’art. 38, comma 2-bis,  d.lgs. n. 163/2006, che consente anche la produzione di dichiarazioni mancanti  purché attestino il possesso di requisiti esistenti già al momento della  scadenza del termine di presentazione delle offerte, non altrettanto può dirsi  per l’autodichiarazione prodotta in sede di comprova dei requisiti ex art. 48  d.lgs. n. 163/2006, poiché «laddove si ammettesse (…) la possibilità di  comprovare i requisiti anche oltre il termine perentorio di cui al più volte  richiamato articolo 48, si perverrebbe a una sorta di interpretatio abrogans della stessa disposizione per la parte in  cui stabilisce con adeguato grado di certezza che il termine in questione presenta,  appunto, carattere perentorio» (Consiglio di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n.  40).
Dalla perentorietà del termine assegnato all’operatore  economico sorteggiato, ribadita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato  n. 10/2014 anche con riferimento all’aggiudicatario, secondo la giurisprudenza,  e secondo conforme avviso dell’Autorità (Parere di precontenzioso n. 602   del  31 maggio 2017), discende infatti che «tale fase, in quanto connotata  da particolare rapidità al fine di consentire una sollecita conclusione del  procedimento, non potrebbe tollerare una ulteriore interlocuzione con la  stazione appaltante in ordine alla sufficienza dei documenti prodotti per  comprovare la presenza dei requisiti, costituendo, invece, un obbligo (rectius: un onere) per il concorrente  produrre, nel termine perentorio di dieci giorni, i documenti sufficienti alla  comprova attraverso le modalità specificate nella lex specialis», con la  conseguenza che il «il c.d. soccorso istruttorio riguarda la sola fase della  verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti per  l’ammissione alla gara, ma non anche la fase del controllo dei requisiti di  capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa il cui possesso sia  stato dichiarato nel segmento procedimentale anzidetto. In altri termini, una  cosa è verificare le dichiarazioni relative ai requisiti necessari per  l’ammissione alla gara, altra cosa è verificare che i requisiti dichiarati  sussistono. Il c.d. soccorso istruttorio, ivi compreso il soccorso rinforzato,  attiene alla fase della verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei  requisiti generali e speciali, non anche alla fase della comprova della loro  sussistenza» (TAR Lazio di Roma - 22 marzo 2016, n.3580; in termini Consiglio  di Stato 13 settembre 2016, n. 3859 ;  Consiglio  di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n. 40).
Nel caso in esame, la carenza di quanto prodotto in sede  di comprova dei requisiti del progettista riguarda non solo il riferimento a  soggetto diverso da quello designato ma anche la circostanza che è stata  prodotta una dichiarazione sostituiva in luogo della documentazione comprovante  le dichiarazioni sostitutive già rese in sede di offerta. Va infatti rammentato  che la giurisprudenza (vd. TAR Lazio- Roma sez. III, 21 gennaio 2015 n. 993) ha  sancito il principio di diritto secondo cui, mentre nella fase di presentazione  delle domande di partecipazione e delle offerte è consentito il ricorso alle  autocertificazioni, giustificato da ragioni di speditezza, invece, nella fase  di verifica del possesso dei requisiti è necessaria la documentazione  probatoria vera e propria, non essendo più sufficiente la semplice  autocertificazione (Parere di precontenzioso n. 220 del 1 marzo 2017); dunque nella  fase di verifica ex art. 48 del possesso dei requisiti di capacità tecnica e  professionale, i fornitori e i prestatori di servizi devono fornire alla  stazione appaltante la documentazione probatoria, non essendo più consentita l’autocertificazione  ammessa ad inizio gara (TAR, Lazio-Roma, cit.; TAR Bologna, Sezione I – 27  maggio 2011 n. 497). Diversamente  argomentando verrebbe vanificata la ratio che giustifica il ricorso alla verifica a campione, divenendo essa un inutile  duplicato della fase iniziale di presentazione dell’offerta.

Inoltre, nel caso in esame, nel quale  sono stati indicati contratti pregressi affidati da committenti privati, tenuto  conto che, secondo la più recente interpretazione dell’art. 263, comma 2,  d.p.r. 207/2010, i servizi resi in favore di committenti privati sono  valutabili solo se l’opera progettata è stata in concreto realizzata (Parere di  precontenzioso n. 179 del 21 ottobre 2015; Consiglio di Stato, sez. V, 25 maggio 2015 n. 2567), la  documentazione prodotta entro il termine perentorio di cui all’art. 48 avrebbe  anche dovuto recare la dimostrazione dell’avvenuta esecuzione dei lavori  progettati.

Sulla scorta di quanto considerato, l’inidoneità sotto i  descritti profili – dichiarazione sostitutiva riferita a soggetto diverso e non  recante la dimostrazione dell’avvenuta esecuzione della opere – di quanto  prodotto ai fini della comprova dei requisiti del progettista designato, non  emendabile tramite soccorso istruttorio, non può che riverberarsi sulla sfera  giuridica del concorrente nel suo complesso (RTI IGM Rifiuti Industriali  S.r.l.) e determinare l’illegittimità della sua ammissione alle successive fasi  di gara.
E’ da considerarsi assorbita l’ulteriore questione della  supposta violazione dell’art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163/2006.
Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

il Consiglio 

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che

       
  • l’ammissione di Tech Servizi S.r.l. alle successive fasi gara non è  conforme alla vigente normativa perché la stazione appaltante non ha valutato  se le pregresse risoluzioni contrattuali dichiarate dall’ausiliaria Aimeri Ambiente  S.r.l. potessero integrare la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1,  lett.f), d.lgs. n. 163/2006;
  •    
  • l’ammissione del RTI IGM Rifiuti Industriali S.r.l. alle successive fasi gara non è conforme alla  vigente normativa perché il progettista designato non ha prodotto entro il  termine di cui all’art. 48, comma 1, d.lgs. b. 163/2006 documentazione idonea  alla comprova dei requisiti richiesti per la progettazione.

Il  Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in  data 20 febbraio 2018
Il  Segretario Maria Esposito

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