Atto di segnalazione n. 2 del 7 febbraio 2018

Concernente l’individuazione dell’organo  competente ad accertare ed individuare le incompatibilità previste dal d.lgs.  175/2016.

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con  delibera n. 134 del 7 febbraio 2018

 

Premessa
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) -  tenuto conto che la legge 6 novembre 2012, n. 190, recante «Disposizioni per la  prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica  amministrazione», all’art. 1, co. 2, lett. f), individua l’ANAC quale soggetto  preposto alla vigilanza sul rispetto delle regole sulla trasparenza  dell’attività amministrativa e all’art. 1, co. 2, lett. g), prevede, tra  l’altro, il compito di riferire al Parlamento sull’efficacia delle disposizioni  vigenti in materia - intende formulare delle osservazioni in merito  all’applicazione dell’art. 11, co. 8 del d.lgs. 175/2016, in ordine, tra  l’altro, alla mancata individuazione del soggetto competente ad accertare le  incompatibilità ivi previste.
Ad avviso dell’Autorità, infatti, la lacuna  normativa merita di essere segnalata al Governo e al Parlamento al fine di  adottare correttivi che rendano più efficaci le disposizioni normative vigenti.
 
Le incompatibilità previste dal d.lgs. 175/2016 “Testo unico in materia  di società a partecipazione pubblica”
Ai sensi dell’art. 11 co. 8 del d.lgs. 175/2016, “Gli amministratori  delle società a controllo pubblico non possono essere dipendenti delle  amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti. Qualora siano dipendenti  della società controllante, in virtù del principio di onnicomprensività della  retribuzione, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso  delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al comma 6,  essi hanno l'obbligo di riversare i relativi compensi alla società di  appartenenza. Dall'applicazione del presente comma non possono derivare aumenti  della spesa complessiva per i compensi degli amministratori”.
La norma disciplina una nuova fattispecie di  incompatibilità: quella tra dipendente di un’amministrazione pubblica  controllante o vigilante e di amministratori della società controllata o  vigilata da parte della stessa amministrazione pubblica.
Com’è noto, l’Autorità ha un generale potere di  controllo e di accertamento sulle inconferibilità ed incompatibilità  disciplinate dal d.lgs. 39/2013.
Nel dettaglio, l’art. 16, co. 1 d.lgs. 39/2013  individua nell’ANAC l’Autorità competente a vigilare “sul rispetto, da parte  delle amministrazioni pubbliche, degli enti pubblici e degli enti di diritto  privato in controllo pubblico, delle disposizioni di cui al presente decreto,  anche con l'esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole  fattispecie di conferimento degli incarichi”; mentre l’art. 17 d.lgs. 39/2013  sanziona con la nullità gli atti di conferimento di incarichi adottati in  violazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 39/2013.
Recentemente il suddetto potere è stato anche  oggetto di una sentenza del Consiglio di Stato, il quale ne ha negato la natura  meramente ricognitiva, affermandone il carattere costitutivo-provvedimentale.
Più precisamente, il potere di accertamento  attribuito all’ANAC dall’art. 16, co. 1, d.lgs. 39/2013 è espressione di una  valutazione in ordine alla legittimità del procedimento di conferimento  dell’incarico in corso o già concluso e si sostanzia in un provvedimento di accertamento  costitutivo di effetti giuridici e come tale impugnabile davanti al giudice  amministrativo.
Invero, il Consiglio di Stato ha affermato che  “nel caso di incarico già conferito, l'ANAC, ove ritenga violata la legge,  accerta la nullità dell'atto di suo conferimento. Qualora, invece, il  procedimento di conferimento dell'incarico non sia concluso, e sempre che la  segnalazione giunga dalla Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento  della funzione pubblica o d'ufficio, l'art. 16, comma 2, attribuisce ad ANAC  anche il potere di sospensione del procedimento di conferimento dell'incarico  (cui si affianca l'obbligo di segnalazione del caso alla Corte dei conti per  l'accertamento delle responsabilità amministrative)” (cfr. Cons. Stato n.  126/2018).

Diversamente, il Testo unico in  materia di società a partecipazione pubblica - ferme restando le competenze  dell'ANAC in relazione alle fattispecie di cui al d.lgs. n. 39/2013 - non ha  individuato l'autorità competente a vigilare sulla nuova ipotesi di  incompatibilità ivi prevista.
Inoltre, non sono state disciplinate le  conseguenze della citata ipotesi di incompatibilità; non è stato stabilito cosa  accade in caso di perdurante inosservanza di tale divieto; non è stato previsto  alcun procedimento da seguire per l'accertamento dell'incompatibilità, né è  stato chiarito se il pubblico dipendente che si trovi in aspettativa possa  continuare a ricoprire la carica di amministratore.
A ciò si aggiunga che il legislatore non ha  previsto un periodo transitorio per l'entrata in vigore del regime di  incompatibilità di cui all'art.11, comma 8, del d.lgs. n. 175/2016 (in tal  senso si sono espresse la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti  per la Valle d'Aosta, con la deliberazione n.7/2017 e la Sezione regionale di  controllo della Corte dei conti per la Lombardia con la deliberazione n.  269/2017).
Al contrario, con riferimento all'applicazione  delle ipotesi di incompatibilità di cui al d.lgs. n. 39/2013, il decreto-legge  21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni nella legge 9 agosto 2013,  n. 98, ha stabilito, all'art. 29 ter, che: "In sede di prima applicazione,  con riguardo ai casi previsti dalle disposizioni di cui ai capi Ve VI del  decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, gli incarichi conferiti e i contratti  stipulati prima della data di entrata in vigore del medesimo decreto  legislativo in conformità alla normativa vigente prima della stessa data, non  hanno effetto come causa di incompatibilità fino alla scadenza già stabilita  per i medesimi incarichi e contratti".

Per le suesposte incertezze, l'intervento  dell'Autorità in situazioni che avevano ad oggetto le descritte fattispecie di  incompatibilità non è mai stato un intervento diretto a verificare la  sussistenza dei presupposti previsti dalla norma del Testo unico in materia di  società a partecipazione pubblica, né è stato effettuato alcun accertamento in  fatto in relazione a quanto previsto dall'art. 11, comma 8 del d.lgs.  n.175/2016.
Si esclude infatti l’applicazione analogica del  regime previsto dall’art. 16 d.lgs. 39/2013 alla nuova ipotesi di  incompatibilità sancita dal d.lgs. 175/2016, stante il carattere eccezionale  delle norme in questione, che ne impone un’interpretazione restrittiva.
Invero, con la delibera n. 232/2017, l'Autorità,  dopo aver accertato l'esistenza di una situazione di incompatibilità tra la  carica di segretario generale di un comune e quella di amministratore unico  della società controllata, ai sensi dell'art. 11 del d.lgs. n. 39/2013, ha  chiesto al RPCT competente di diffidare il soggetto interessato e di informare  l'Autorità degli esiti di tale accertamento.
Solo in maniera incidentale ha posto in evidenza  che la fattispecie potesse essere attratta anche nell'ipotesi di  incompatibilità prevista dall'art.11, comma 8, del d.lgs. n. 175/2016.
Nella delibera n. 233 del 2017, invece,  l'Autorità si è espressa in merito alla sussistenza di una situazione di  inconferibilità, ai sensi del d.lgs. n. 39/2013, in relazione alla nomina dei  liquidatori di alcune società partecipate della Regione Sardegna e, solo  incidentalmente, ha ricordato al richiedente che la nomina quale liquidatore di  una società controllata dalla Regione  Sardegna di un dipendente regionale integrerebbe anche l'ipotesi di  incompatibilità di cui all'art.11, comma 8 del d.lgs. n. 175/2016.
Anche nella delibera n. 465/2017 l'Autorità si è  pronunciata in via incidentale con riferimento alla fattispecie di  incompatibilità di cui al citato articolo 11 del d.lgs. 175/2016. L'Autorità ha  infatti evidenziato che tale incompatibilità si applica agli incarichi  conferiti dopo l’entrata in vigore della norma, ma non ha potuto verificare  l’esistenza o meno dei requisiti previsti dalla norma stessa.

Pertanto, in assenza di una modifica normativa,  l’Autorità ha deciso di rimettere alle singole amministrazioni controllanti  eventuali ipotesi di incompatibilità che dovessero emergere nella propria  attività di vigilanza o consultiva.

 

Conclusioni
In ragione  delle incertezze interpretative ed applicative evidenziate, l’Autorità auspica  l’adozione da parte del Governo e del Parlamento degli opportuni correttivi,  funzionali a potenziare l’efficacia dell’ipotesi di incompatibilità di cui  all’art. 11, co. 8 d.lgs. 175/2016 in materia di società partecipate.
Più  precisamente appare opportuno precisare:

       
  • l'autorità  competente a vigilare sulla nuova ipotesi di incompatibilità ivi prevista;
  •    
  • le conseguenze  della citata ipotesi di incompatibilità e della perdurante inosservanza di tale  divieto;
  •    
  • il procedimento da  seguire per l'accertamento dell'incompatibilità;

Appare altresì necessario predisporre una  disciplina transitoria in relazione all'entrata in vigore del regime  dell’incompatibilità in esame, nonché chiarire se il pubblico dipendente che si  trovi in aspettativa possa continuare a ricoprire la carica di amministratore.

 

Approvato dal Consiglio  nella seduta del 7 febbraio 2018

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2018
Il Segretario, Maria Esposito

Il Presidente
Raffaele Cantone

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