DELIBERA  N. 193  DEL  1 marzo 2018

 

Oggetto:  Istanza presentata da presentata da SO.GE.SA s.r.l. – Servizio di  raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani ed assimilati e di igiene ambientale  nel Comune di Montemesola – CIG: 6790258A28 - Importo a base di gara:  833.046,54 - S.A.: Centrale Unica di Committenza presso l’Unione dei Comuni  Montedoro
PREC 36/18/S

Il Consiglio

VISTA  l’istanza di parere prot. n. 78863 del 7 giugno 2017, presentata da SO.GE.SA  s.r.l., relativamente alla gara in epigrafe, bandita dalla Centrale Unica di  Committenza presso l’Unione dei Comuni Montedoro, in data 25 novembre 2016;
VISTE, in particolare, le contestazioni  sollevate dall’istante sia in merito alla presunta illegittimità della  composizione della commissione di gara, in ragione del fatto che il RUP, arch.  Nicola Antonante, svolgeva le funzioni di Presidente in violazione  dell’articolo 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016; sia concernenti la violazione  del principio di segretezza delle offerte a causa dell’erronea apertura preventiva  della busta contenente l’offerta della Universal Service s.n.c.; sia relative  alla erroneità delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante sulle  offerte tecniche;
VISTA, nello specifico, la documentazione  prodotta;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 26 gennaio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA la memoria difensiva  dell’amministrazione nella quale si precisa che, per quanto concerne la nomina  del RUP come membro della commissione, «alla data della gara di appalto non vi  era assoluta ed insuperabile incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di  componente di commissione, poiché la prima non attiene a compiti di controllo  ma soltanto a compiti di verifica interna della correttezza del procedimento.  […] Nella normativa vigente all’epoca della gara non esisteva il divieto per il  RUP di far parte della commissione»; relativamente alla seconda doglianza si  evidenzia che, come riportato nel verbale del 7 febbraio 2017, «all’atto di  procedere all’apertura della busta contrassegnata dalla lettera B della ditta  Universal Service s.n.c. la commissione riscontra che la stessa risulta già  aperta ed il relativo contenuto viene ritrovato nel plico di spedizione. La commissione  giudicatrice dà atto che erroneamente nella prima seduta si è proceduto al  taglio accidentale della busta B della ditta Universal Service s.n.c. in  occasione del taglio del plico di spedizione. A riprova di quanto sopra si  evidenzia che il taglio dei lembi di chiusura della busta B coincidono  perfettamente con il taglio del plico di spedizione. Si presume inoltre che  sempre nella prima seduta dopo aver firmato tutte le buste da parte della  commissione quella contrassegnata con la lettera B della Universal Service s.n.c.  sia stata inserita inavvertitamente nella busta di spedizione con il lembo  tagliato verso il basso e che, pertanto, una volta ripresa la busta, il  contenuto della stessa sia uscito e depositato nel plico di spedizione»; in  merito a tale concorrente, inoltre, l’amministrazione rappresenta che lo stesso,  secondo in graduatoria, ha dichiarato di ritirarsi dalla gara con comunicazione  del 6 aprile 2017, dunque successivamente alla seduta del 13 marzo 2017, in cui  si proponeva l’aggiudicazione dell’appalto all’Impresa Del Fiume S.p.A.; per  quanto concerne la contestazione relativa alla valutazione delle offerte  tecniche, la stazione appaltate evidenzia, infine, che la commissione ha  esaminato tutte le offerte migliorative con attenzione;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, per quanto concerne la  prima doglianza, attinente alla nomina del RUP quale membro e Presidente della  commissione, rileva il contenuto dispositivo di cui al comma 4 dell’articolo 77  del d.lgs. n. 50/2016 alla stregua del quale «i commissari non devono avere  svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o  amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»; a  tale disposizione, con d.lgs. n. 56/2017 è stata introdotta altresì la frase  «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con  riferimento alla singola procedura», che tuttavia non è applicabile ratione  temporis alla fattispecie oggetto dell’odierna controversia;
CONSIDERATO che la questione, con  riferimento alla disposizione antecedente alla recente modifica legislativa, è  stata chiarita dall’Autorità nella delibera n. 436 del 27 aprile 2017, nella  quale è stato precisato che la norma sopra indicata rappresenta un’evoluzione  di quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 84, del previgente d.lgs. n.  163/2006 in quanto estende al Presidente della commissione la causa di  incompatibilità dello svolgimento di altro incarico o funzione in relazione al  contratto oggetto della gara, che il vecchio Codice prevedeva nei soli  confronti dei commissari diversi dal Presidente ed è stato chiarito che, in base  alle coordinate ermeneutiche fornite dalla consolidata giurisprudenza  amministrativa, la previgente disposizione, dettata a garanzia della  trasparenza e imparzialità amministrative nella gara, impediva la presenza  nella commissione di gara di soggetti che avessero svolto un’attività idonea a  interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Consiglio  di Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);
CONSIDERATO quanto affermato  dall’Autorità, nelle Linee guida n. 3 – “Nomina, ruolo e compiti del  responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e  concessioni”, adottate con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 –  applicabili ratione temporis alla gara in questione, indetta in data 25 novembre  2016 – secondo cui «il ruolo di RUP di regola ricade nell’ipotesi di  incompatibilità prevista dal comma 4 dell’articolo 77, ferme restando le  acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza»;
CONSIDERATO che, con Comunicato del Presidente  del 22 marzo 2017, recante “Chiarimenti sull’iscrizione all’Albo dei componenti  delle commissioni giudicatrici” l’Autorità ha precisato che, ai sensi degli  articoli 77, comma 12, e 216, comma 12, del d.lgs. 50/2016, la nomina della  commissione giudicatrice continua ad essere di esclusiva spettanza delle  pubbliche amministrazioni secondo regole di organizzazione, competenza e  trasparenza preventivamente individuate;
CONSIDERATO che, al fine di evitare forme  di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di  incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente  della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione  appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della  volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito;
CONSIDERATO che, nell’effettuare tale  valutazione, la stazione appaltante possa essere procedere anche tenendo conto  delle indicazioni richiamate nella delibera n. 436 del 27 aprile 2017, secondo  cui nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti lo stesso esercizio da  parte di un commissario diverso dal Presidente di funzioni amministrative con  qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione  appaltante e relative alla procedura di gara non integra, di per sé, la causa  di incompatibilità di cui all’articolo 84, comma 4, atteso che detta norma mira  ad impedire la partecipazione alla commissione unicamente di soggetti che  nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti  – da dimostrare – abbiano assunto o possano assumere compiti relativi ai lavori  oggetto della procedura di gara (TAR Lazio, Roma, sez. III, 7 febbraio 2011, n.  1172, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1565/2015; Consiglio di Stato,  parere n. 1767 del 2 agosto 2016); nonché secondo cui la norma prevede  l’incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di  coloro che hanno svolto funzione decisorie autonome, nella predisposizione  degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo  nella predisposizione del capitolato in quanto in quest’ultima ipotesi non vi  sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione  delle offerte (cfr. TAR Emilia Romagna – Bologna, sez. II, sentenza 13.7.2015,  n. 675);
RITENUTO che, nel caso in esame, in  ragione delle suesposte argomentazioni, spetti alla stazione appaltante  valutare l’insussistenza di cause di incompatibilità nella nomina del RUP a Presidente  della Commissione, tenendo conto del fatto che, in tale circostanza, il RUP,  responsabile della macro area funzioni delegate dell’Unione dei comuni  Montedoro e responsabile dell’Ufficio Tecnico del comune di Montemesola, come  risulta dalla determinazione n. 24 del 26 gennaio 2017, ha indetto la procedura  di gara, ha approvato la documentazione ed ha adottato la determinazione di  nomina della commissione, assumendone la presidenza;
CONSIDERATO che, per quanto riguarda la  seconda doglianza relativa alla violazione della segretezza delle offerte,  rilevano le circostanze di fatto rappresentate dalla stazione appaltante e nel  verbale di gara che riconducono ad un errore materiale il taglio della busta  dell’offerta della Universal Service s.n.c.;
RITENUTO, sotto tale profilo, non  accoglibile la contestazione sollevata dall’istante;>
CONSIDERATO che, in merito al terzo  profilo di presunta illegittimità prospettato nell’istanza, concernente la non  corretta valutazione delle offerte tecniche presentate occorre richiamare il  consolidato orientamento della giurisprudenza e di questa Autorità secondo cui  «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche  presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità  tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo,  salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli,  arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento  dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure  circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non  essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e  del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice  amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale  di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate  dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle  modalità di valutazione delle offerte» (ANAC, delibera n. 210 del 1 marzo 2017,  parere n. 198 del 25 novembre 2015; Consiglio di Stato Sez. V 23 febbraio 2015,  n. 882);
CONSIDERATO che, dai  verbali di gara risulta che la commissione, sulla base dei criteri e dei  coefficienti previsti nella lex specialis, ha attribuito i punteggi ai  concorrenti e che tale circostanza non appare viziata da illogicità,  irrazionalità e irragionevolezza, avendo la commissione applicato la formula  prevista dalla lex specialis e i relativi coefficienti;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che spetti alla stazione appaltante valutare la sussistenza di un’incompatibilità  in concreto a carico del RUP relativamente allo svolgimento della funzione di  Presidente della commissione di gara, verificando la capacità di incidere sul  processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone  condizionare l’esito e che la valutazione delle offerte tecniche effettuata  dall’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, non appare viziata da illogicità, irrazionalità e  irragionevolezza.

 

Il Presidente ff
Francesco  Merloni

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 7 marzo 2018
Il  segretario Maria Esposito

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