DELIBERA N. 255   DEL  7 marzo 2018

 

Oggetto:  Istanza presentata da presentata dal Comune di Ancona – Procedura  aperta per il servizio di manutenzione aree verdi cittadine anni 2017-2018-2019  suddiviso in 6 lotti – Importo a base di gara: 1.831.859,97 - S.A.: Comune di  Ancona
PREC 42/18/S

Il  Consiglio

VISTA  l’istanza di parere prot. n. 86230 del 28 giungo 2017, presentata dal  Comune di Ancona, relativamente alla gara in epigrafe, con la quale veniva  rappresentato che un concorrente, la Ditta Ambiente Lavori s.r.l., aveva contestato  all’amministrazione la mancata esclusione di tutti i concorrenti privi del  requisito di idoneità di cui all’articolo 12, comma 1, lettera a) e b), della  legge n. 154/2016, in ragione del fatto che tale disposizione, che prevede il  possesso di specifici requisiti di idoneità professionale per lo svolgimento  della manutenzione del verde, avrebbe dovuto essere eterointegrata nel bando, trattandosi  di norma imperativa a portata generale;
VISTA, nello specifico, la posizione  rappresentata dall’amministrazione in merito all’interpretazione del disposto  dell’articolo 12 della legge n. 154/2016 e delle difficoltà applicative che la  norma ha posto;
VISTA la documentazione di gara e in  particolare la lex specialis che non prevede il possesso dei requisiti di  idoneità di cui all’articolo 12, comma 1, della legge n. 154/2016 ai fini della  partecipazione alla gara;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 26 gennaio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che l’articolo 12, della  legge n. 154/2016, recante “Deleghe al Governo e ulteriori disposizioni in  materia di semplificazione, razionalizzazione e competitività dei settori  agricolo e agroalimentare, nonché sanzioni in materia di pesca illegale”, al  comma 1 stabilisce che «L'attività di costruzione, sistemazione e manutenzione  del verde pubblico o privato affidata a terzi può essere esercitata: a) dagli  iscritti al Registro ufficiale dei produttori, di cui all'articolo 20, comma 1,  lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214; b) da imprese  agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa, iscritte al registro  delle imprese, che abbiano conseguito un attestato di idoneità che accerti il  possesso di adeguate competenze» e al successivo comma 2 prevede che «Le  regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano disciplinano le modalità  di effettuazione dei corsi di formazione ai fini dell’ottenimento  dell’attestato di cui al comma 1, lettera b)» e considerato che l’articolo 20,  comma 1, lettere a) e c), del d.lgs. n. 214/2005, recante “Attuazione della  direttiva 2002/89/CE concernente le misure di protezione contro l'introduzione  e la diffusione nella Comunità di organismi nocivi ai vegetali o ai prodotti  vegetali”, prevede che «Devono iscriversi al Registro ufficiale dei produttori  (RUP) operante presso il Servizio fitosanitario nazionale: a) i soggetti  autorizzati ai sensi dell'articolo 19 che producono o commercializzano i  prodotti di cui all'allegato V, parte A, o importano i prodotti di cui  all'allegato V, parte B; b) […]; c) i produttori di vegetali per i quali è  prescritto l'uso del passaporto delle piante da normative comunitarie»;
RILEVATO che, sulla medesima questione concernente  l’operatività dell’eterointegrazione della lex specialis del disposto dell’articolo  12, comma 1, della legge n. 154/2016, è di recente intervenuto il TAR  Lazio-Roma, sezione III, con la sentenza n. 11116 del 4 ottobre 2017, con la  quale ha statuito, che un’interpretazione della disposizione come norma  imperativa che, in assenza di norme transitorie, imporrebbe alle imprese, già  iscritte nel Registro delle imprese ed operanti, che intendano continuare ad  esercitare soltanto l’attività di manutenzione del verde pubblico e/o privato,  siano immediatamente obbligate a dotarsi di un attestato di idoneità che  accerti il possesso di adeguate competenze, in mancanza del quale esse  sarebbero improvvisamente private della stessa possibilità di esercitare l’attività  di manutentori del verde e quindi anche di partecipare alle procedure di  affidamento per questo tipo di servizio;
RILEVATO, inoltre, sempre seguendo lo stesso condividibile  ragionamento logico giuridico seguito dal giudice amministrativo, che la norma  rinvia alle regioni e alle province autonome di Trento e Bolzano di  disciplinare le modalità di effettuazione dei corsi di formazione ai fini dell’ottenimento  dell’attestato di idoneità in questione e che, al riguardo, «E’ emerso con  chiarezza dagli atti di causa (e la circostanza, invero, non viene contestata  da parte resistente) che, al momento dello svolgersi della procedura aperta in  esame, nessun corso di formazione era ancora stato avviato né nel Lazio, né  nelle altre regioni italiane. […], ancora nel giugno del 2017, si era in una  fase del tutto prodromica all’avvio effettivo dei corsi atteso che era stato  soltanto approvato, in sede di Conferenza delle regioni e delle province  autonome, lo “Standard professionale e formativo di manutentore del verde”,  necessario per poter poi implementare i corsi presso le diverse regioni in  attuazione dell’articolo 12, comma 2 cit.[…] Da ciò consegue che, al momento  della partecipazione alla gara, la ricorrente era nella materiale impossibilità  di frequentare un qualsiasi corso regionale e, quindi, di ottenere l’attestato  di cui alla lettera b), comma 2, articolo 12, così come nella stessa condizione  versava qualsiasi impresa avente come proprio oggetto sociale i servizi di  sistemazione e manutenzione del verde. Ne consegue che, seguendo  l’interpretazione della disposizione supportata dalla S.A. (secondo cui la disposizione  deve essere immediatamente e rigorosamente applicata senza temperamenti di  sorta, così imponendosi, attraverso l’etero-integrazione del bando “ex lege” un  requisito di idoneità professionale che le imprese partecipanti alla gara erano  impossibilitate ad ottenere), il risultato che si viene produrre è proprio  quello della limitazione dell’ambito dei potenziali partecipanti alla gara in  oggetto ai soli “produttori”, con evidente e pesante effetto  anticoncorrenziale, venendo escluse le imprese che in base alla normativa  pre-vigente avevano invece il pieno possesso del requisito, avendo magari  maturato notevole esperienza professionale proprio nei servizi afferenti  all’oggetto dell’appalto “de quo”»;
RILEVATO, altresì, che nella stessa sentenza si evidenzia  anche che «L’affidamento per cui è causa riguarda, un semplice sevizio di  “manutenzione” del verde pubblico, rispetto al quale sarebbe del tutto illogico  e sproporzionato imporre una restrizione dell’ambito dei soggetti legittimati a  partecipare, alla sola categoria dei produttori di varietà vegetali di cui  all’articolo 20 d.lgs. 214/2005, dal momento che nell’appalto per cui è causa  non vi è da produrre alcunché»
PRESO ATTO che la questione  interpretativa della norma è stata altresì sottoposta all’attenzione del Ministero  dello Sviluppo Economico, che ad oggi non ha ancora rilasciato apposito parere;
RILEVATO che la questione di  cui all’odierna controversia pone un duplice profilo di valutazione in merito  all’eterointegrazione, l’uno relativo alla lettera a) e l’altro concernente la  lettera b) della legge n. 154/2016;
RITENUTO che per quanto  concerne l’articolo 12, comma 1, lettera a), l’interpretazione che appare, nel  caso in esame, più congrua sulla base del combinato disposto dell’articolo 20,  comma 6 del d.lgs. n. 214/2005 («Sono esonerati dall'iscrizione al RUP i  «piccoli produttori», cioè coloro che producono e vendono vegetali e prodotti  vegetali che nella loro totalità sono destinati come impiego finale, nell'ambito  del mercato locale, a persone o acquirenti non professionalmente impegnati  nella produzione dei vegetali, a condizione che presentino ai Servizi  fitosanitari regionali una dichiarazione attestante il possesso di tale  requisito») e dell’articolo 12 della legge n. 154/2016 e dell’art. 83, comma 2  del Codice dei contratti pubblici («I requisiti e le capacità di cui al comma 1  sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente  l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti,  nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione») è quella di intendere il  requisito di cui all’articolo 12, comma 1, lettera a) della legge n. 154/2016  indispensabile ai fini della partecipazione alla gara solo laddove l’oggetto  dell’appalto, oltre all’ordinaria attività di manutenzione del verde, comprenda  altresì la produzione e/o la fornitura (e quindi la commercializzazione) e/o  l’importazione “di vegetali, prodotti vegetali ed altre voci” previsti dal  summenzionato d.lgs. n. 214/2005;
RITENUTO, dunque, che  l’eterointegrazione della norma, con richiesta del possesso del requisito di  iscrizione al R.U.P., potrebbe essere legittima solo se pertinente all’oggetto  dell’appalto, onde scongiurare il rischio di essere considerata sovrabbondante,  ovvero illogica e sproporzionata in relazione all’oggetto dell’appalto e  pertanto in grado di determinare una immotivata restrizione della concorrenza;  e che nel caso di specie, stante la natura dell’oggetto delle prestazioni di  manutenzione del verde, l’eventuale eterointegrazione potrebbe essere  sovrabbondante;
CONSIDERATO che, per quanto  concerne il secondo profilo, anche nella controversia di cui si tratta, essendo  la gara stata indetta il 3 maggio 2017, con termine di scadenza di  presentazione delle offerte al 5 giugno 2017, prima che fosse sottoscritto (in  data 8 giugno 2017) l’Accordo della Conferenza delle Regioni e delle Province  autonome, relativo allo “Standard professionale e formativo di manutentore del  verde” e prima che venissero attivati i corsi di formazione professionale  necessari al conseguimento dell’attestato di idoneità di cui all’articolo 12,  comma 1, lettera b) della legge già menzionata, si versa nella condizione di  non conseguibilità del requisito da parte degli operatori economici interessati  ovvero da coloro che prima dell’entrata in vigore della norma possedevano i  requisiti necessari e sufficienti per partecipare alle gare per la manutenzione  del verde pubblico;
RITENUTO che attribuire  all’articolo 12, comma 1, lettera b) una funzione eterointegrativa del bando,  nonostante l’impossibilità di conseguire il requisito di idoneità ivi previsto  entro il termine di scadenza delle offerte rischia di integrare una violazione  dei principi nazionali e comunitari in materia di appalti, laddove si imponga il  possesso un requisito di idoneità professionale non disponibile, stante in tal  caso la mancata attivazione dei corsi regionali di formazione la cui frequenza  è obbligatoria per poter conseguire l’idoneità; essendo sotto tale profilo la  norma non applicabile, poiché differisce il momento della sua applicazione alla  futura adozione della disciplina da parte delle regioni;
RITENUTO pertanto che,  relativamente alla lettera b), l’eterointegrazione della disposizione non  appare attuabile, stando la non conseguibilità del requisito di idoneità ivi  previsto, per mancata attivazione delle modalità per l’effettuazione dei corsi  di formazione previsti;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la scelta dell’amministrazione di non procedere all’eterointegrazione del  bando sia conforme ai principi generale in materia di contratti pubblici.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16  marzo 2018
Il segretario Maria, Esposito

Formato pdf 256 kb