Delibera  n. 185 del 21 febbraio 2018

Oggetto: Presidenza del Consiglio  dei Ministri – Struttura di Missione  per il coordinamento e impulso nell’attuazione di interventi di  riqualificazione dell’edilizia scolastica - progetto #ScuoleInnovative  - richiesta  di parere.
AG  3/2018/AP

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Pareri;

Considerato  in fatto
Con nota pervenuta in data 9 novembre 2017  ed acquisita al prot. n. 125316, la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Struttura di Missione per il  coordinamento e impulso nell’attuazione di interventi di riqualificazione  dell’edilizia scolastica – ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità una  richiesta di parere in ordine al progetto “#ScuoleInnovative”,  previsto nel decreto  del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca del 3 novembre  2015, n. 860, adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 155, della legge 13  luglio 2015, n. 107.
Si tratta di un concorso di  idee internazionale per la progettazione e la realizzazione di cinquantuno  scuole innovative indetto con provvedimento MIUR del 12 maggio 2016 ed  espletato secondo le modalità previste nell’art. 156 del d.lgs. 50/2016.
Come evidenziato  dall’istante, successivamente alla conclusione della procedura sopra indicata, le  amministrazioni proprietarie delle aree interessate potranno avviare la  progettazione definitiva ed esecutiva degli interventi, affidando i relativi  incarichi mediante procedura negoziata senza bando, come previsto dall’art. 1,  comma 517, della citata l.107/2015.
La  Struttura di Missione sottolinea al riguardo la particolare situazione degli  enti stessi (Comuni e Province), i quali pur non avendo bandito direttamente il  concorso di idee, ricorreranno, ai sensi della legge sopra richiamata, alle  idee premiate dal MIUR (che ha indetto il concorso) e messe a loro disposizione  gratuitamente, al fine di consentire l’affidamento dei successivi livelli di  progettazione nel rispetto delle previsioni dell’art. 156, comma 6, del Codice.
Sulla base  delle considerazioni che precedono, l’amministrazione chiede, quindi, se sia  corretto, ai fini dell’affidamento dei successivi livelli di progettazione ai  soggetti individuati a seguito del concorso di idee, affidare i servizi tecnici  in parola con procedura negoziata, con obbligo di invitare almeno cinque  operatori, secondo le previsioni dell’art. 36, comma 2, lett. b), prevedendo  l’invito del primo o dei primi tre classificati del concorso di idee,  prescindendo quindi dal limite della soglia comunitaria per i servizi di cui  all’art. 35 del Codice e dal limite di 100.000 euro di cui all’art. 157 del  medesimo decreto.    

Ritenuto  in diritto

La legge  13 luglio 2015 n. 107, recante “Riforma del sistema nazionale di istruzione e  formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti”,  prevede all’art. 1, comma 153, che al fine di favorire la costruzione di scuole  innovative dal punto di vista architettonico, impiantistico, tecnologico,  dell’efficienza energetica e della sicurezza strutturale e antisismica,  caratterizzate dalla presenza di nuovi ambienti di apprendimento e  dall’apertura al territorio, il MIUR con proprio decreto, d’intesa con la  Struttura di missione per il coordinamento e impulso nell’attuazione di  interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica, istituita presso la  Presidenza del Consiglio dei ministri, provvede a ripartire le risorse di cui  al comma 158 tra le regioni e individua i criteri per l’acquisizione, da parte  delle stesse regioni, delle manifestazioni di interesse degli enti locali  proprietari delle aree oggetto di intervento e interessati alla costruzione di  una scuola innovativa.
Il comma  154 prevede, quindi, che le regioni provvedono a selezionare almeno uno e fino  a cinque interventi sul proprio territorio, dandone comunicazione al MIUR. Il Ministero  indice quindi un concorso con procedura aperta, anche mediante procedure  telematiche, avente ad oggetto proposte progettuali relative agli interventi  individuati dalle regioni, nel limite delle risorse assegnate dal comma 158 e  comunque nel numero di almeno uno per regione (comma 155).
I progetti  sono valutati da una commissione di esperti, cui partecipano anche la Struttura  di missione di cui al comma 153 e un rappresentante del MIUR. La commissione,  per ogni area di intervento, comunica allo stesso Ministero il primo, il  secondo e il terzo classificato ai fini del finanziamento (comma 156). Si prevede,  altresì, che gli enti locali proprietari delle aree oggetto di intervento possono affidare i successivi livelli di  progettazione ai soggetti individuati a seguito del concorso de quo, ai sensi  dell’articolo 108, comma 6, del d.lgs. 163/2006 (oggi sostituito dal d.lgs.  50/2016). Infine, il comma 158 individua le risorse destinate alla  realizzazione delle scuole di cui al comma 153 (euro 300 milioni nel triennio  2015-2017).
Come rappresentato  dall’Amministrazione istante, il concorso previsto nelle disposizioni sopra  richiamate è stato già espletato a seguito della pubblicazione di apposito  bando e si è svolto secondo le modalità di cui  all’articolo 156 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Sul sito del MIUR, con  avviso del 7 novembre 2017, è stata data notizia dell’individuazione dei  vincitori del concorso di idee.
Il bando de quo ha quindi disciplinato esclusivamente il concorso di idee  sopra descritto, e non anche le modalità per l’affidamento dei successivi  livelli di progettazione da parte degli enti proprietari delle aree, cui è  rimesso tale affidamento.
Nel predetto bando si specifica,  infatti, che il concorso di idee è unico ma suddiviso in 52 aree territoriali,  individuate da ciascuna Regione sulla base della procedura avviata con decreto  del MIUR n. 593/2015; tale concorso si conclude con una graduatoria di merito  per ciascuna area di intervento e con l’attribuzione di tre premi per ciascuna  area. La stazione appaltante (MIUR) mette a disposizione degli enti locali  richiedenti, a titolo gratuito, le idee premiate al fine di consentire  l’eventuale affidamento dei successivi livelli di progettazione ai sensi  dell’art. 156, comma 6, d.lgs. 50/2016.
Al  riguardo si osserva che le disposizioni della l. 107/2015 rinviano alla  disciplina contenuta nel Codice in tema di concorsi di idee; in particolare è  richiamato l’art. 108 (Concorso di idee), comma 6, del d.lgs.  163/2006, a tenore del quale «La stazione appaltante può affidare al vincitore del  concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli di progettazione, con  procedura negoziata senza bando, a condizione che detta facoltà sia stata  esplicitata nel bando, e che il soggetto sia in possesso dei requisiti di  capacità tecnico professionale ed economica previsti nel bando in rapporto ai  livelli progettuali da sviluppare».
Tale  disposizione è stata confermata nel d.lgs. 50/2016 all’art. 156, comma 6.
Sembra  utile sottolineare al riguardo che il nuovo Codice disciplina il concorso di idee all’art. 156, prevedendo l’applicabilità a tale istituto  delle disposizioni contenute nel Capo IV dedicato ai concorsi di progettazione  e di idee. Si tratta di una procedura, come definita al comma 1, finalizzata «all’acquisizione  di una proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un congruo  premio», opportunamente indicato nel relativo bando (co. 4).
Nell’ambito di tale procedimento, il concorrente predispone la proposta  ideativa nella forma più idonea alla sua corretta rappresentazione; è una  proposta che si colloca a monte della progettazione, potendo costituire una  rappresentazione dell’idea, prodromica al successivo sviluppo degli elaborati  progettuali. La disposizione in esame precisa al riguardo che per i lavori, nel  bando non possono essere richiesti elaborati di livello pari o superiore a  quelli richiesti per il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
All’esito della selezione, l’idea o le idee premiate sono acquisite in  proprietà dalla stazione appaltante, previa eventuale definizione degli assetti  tecnici. Tali idee possono essere poste a base di un concorso di progettazione  o di un appalto di servizi di progettazione.
Alla procedura sono ammessi a partecipare i premiati, qualora in  possesso dei relativi requisiti soggettivi (co. 5). E’ comunque espressamente  previsto dalla norma (co. 6) che «la stazione appaltante può affidare al  vincitore del concorso di idee la realizzazione dei successivi livelli di  progettazione, con procedura negoziata senza bando, a condizione che detta facoltà  sia stata esplicitata nel bando, e che il soggetto sia in possesso dei  requisiti di capacità tecnico professionale ed economica previsti nel bando in  rapporto ai livelli progettuali da sviluppare».
Infine, il comma 7, disciplina il caso «di intervento di particolare  rilevanza e complessità», in relazione al quale la stazione appaltante può  procedere all’esperimento di un concorso di progettazione articolato in due  fasi (la seconda fase, avente ad oggetto la presentazione del progetto di  fattibilità, ovvero di un progetto definitivo a livello architettonico e a  livello di progetto di fattibilità per la parte strutturale ed impiantistica,  che si svolge tra i soggetti individuati sino ad un massimo di dieci,  attraverso la valutazione di proposte di idee presentate nella prima fase e  selezionate senza formazione di graduatorie di merito e assegnazione di premi;  al vincitore del concorso, se in possesso dei requisiti previsti, può essere  affidato l’incarico della progettazione esecutiva a condizione che detta  possibilità e il relativo corrispettivo siano previsti nel bando).
La  norma, come evidenziato, conferma – per quanto rileva in questa sede - la  disciplina già contenuta in passato nel previgente art. 108 del d.lgs.  163/2006. In relazione a tale istituto può quindi richiamarsi l’orientamento  dell’Autorità in materia, formatosi nel precedente assetto normativo di  settore.
In particolare, con determinazione  n. 4/2015 (e già con det. n. 3/2000) è stato osservato che il concorso di progettazione e il concorso  di idee sono procedure che si concludono con l’acquisto di un prodotto di  ingegno, ovvero il progetto, giudicato migliore sul piano qualitativo ed  economico da un’apposita commissione, in relazione ad una preindicata esigenza,  distinguendosi in ciò dall’appalto di servizi di progettazione nel quale  l’oggetto del contratto è una prestazione professionale tesa ad un risultato,  per cui la procedura è finalizzata alla selezione del relativo progettista.
I primi identificano, quindi, una offerta  al pubblico con la quale l’amministrazione aggiudicatrice promette di  acquistare, premiandola o meno, un’idea progettuale, mentre nell’appalto di  progettazione oggetto del contratto è una prestazione professionale intesa ad  un risultato e cioè alla redazione di un progetto, per cui la procedura tende  alla selezione del relativo progettista.
Tale diversità di natura e di contenuto  del concorso di progettazione rispetto all’appalto di progettazione costituisce  la ragione per la quale la disciplina di settore non prevede l’indicazione di  particolari requisiti minimi di partecipazione di carattere  economico-finanziario e tecnico-organizzativo che devono essere posseduti dai  concorrenti, escluso quello professionale. Si tratta, infatti, di procedura  intesa ad esaltare le sole capacità creative e progettuali dei soggetti  partecipanti indipendentemente dalle loro capacità economico-finanziarie e  tecnico organizzative.
Da sottolineare anche che siffatta  previsione si giustifica, tuttavia, soltanto con riferimento al concorso di  progettazione che non sia inserito in un procedimento di appalto che comprenda  anche e successivamente un servizio di ingegneria o di architettura; atteso  che, in tale ipotesi, i concorrenti, potendo essere aggiudicatari anche dell’appalto,  devono possedere altresì i necessari indicati ulteriori requisiti  economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
Con deliberazione n. 27/2011 l’Autorità aveva  peraltro osservato che nei concorsi di idee finalizzati ad acquisire una  proposta ideativa da remunerare con il riconoscimento di un premio (idee acquisite  in proprietà dalla stazione appaltante e che possono essere poste a base di un  concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione), la  stazione appaltante può affidare al vincitore del concorso di idee la  realizzazione dei successivi livelli di progettazione, con procedura negoziata  senza bando, a condizione che detta facoltà sia stata esplicitata nel bando e  che il soggetto prescelto sia in possesso dei requisiti di capacità richiesti  nel bando in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare (si veda anche  parere prec n. 119/2008).
Pertanto,  qualora il concorso sia finalizzato all’affidamento delle successive fasi di  progettazione al vincitore, occorre riportare nel bando i requisiti richiesti  per lo svolgimento di tale prestazione, dato che l’affidamento dei livelli  di progettazione successiva avviene con procedura negoziata (det. 5/2010;  in tal senso anche TAR Molise, n. 197/2009).
Deriva  da quanto sopra che nell’ambito di un concorso di idee, la possibilità di  affidare al vincitore, con procedura negoziata senza bando, anche la redazione  dei successivi livelli progettuali è subordinata a due condizioni principali,  come indicate nel comma 6, dell’art. 156: la previsione di tale possibilità  deve essere chiaramente esplicitata nel bando di gara ed inoltre tale documento  deve espressamente indicare i requisiti tecnico-professionali ed economici che  devono essere posseduti dai concorrenti ai fini dell’affidamento della  progettazione e commisurati alle caratteristiche dell’incarico da svolgere.
L’indicazione  dei predetti elementi nel bando riveste, peraltro, carattere preminente essendo  gli stessi finalizzati alla selezione di soggetti idonei all’eventuale svolgimento  (anche) del successivo incarico di progettazione (perché in possesso di  adeguati requisiti professionali) e, sotto il profilo del rispetto dei principi  di par condicio, concorrenza e trasparenza, potendo gli stessi incidere in  maniera determinante sulla platea dei potenziali partecipanti alla procedura di  gara a monte.
Si rappresenta inoltre che l’art. 63, comma 4, stabilisce che il  ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentito (anche) «negli  appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso  di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al  vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati  a partecipare ai negoziati». Tale norma deve essere letta in combinato disposto  con il citato art. 156, comma 6, contemplante, come visto, le condizioni per il  ricorso alla procedura negoziata per l’affidamento di incarichi tecnici  nell’ambito del concorso idee.
A  ciò si aggiunga che l’art. 157, commi 1 e 2, prevede una specifica disciplina  per l’affidamento degli incarichi di progettazione, rinviando, in relazione  all’importo e alla tipologia degli stessi, alle procedure di cui all’art. 36,  comma 2, lett. b) e a quelle contemplate nella Parte II del Codice. Il comma 3 prescrive  al riguardo il divieto di affidare tali servizi con modalità diverse (in ordine alle disposizioni  dell’art. 157 si vedano Linee guida Anac n. 1/2016, in corso di aggiornamento).
Pertanto, nel caso in cui non siano rispettate le condizioni previste  nell’art. 156, comma 6, del Codice per il ricorso alla procedura negoziata senza  bando nell’ambito nel concorso idee, i successivi livelli di progettazione  devono essere affidati nel rispetto delle previsioni dell’art. 156, comma 5 (quindi  con un concorso di progettazione o con un appalto di servizi di progettazione) e  dell’art. 157 sopra richiamato.
A ciò si aggiunga, con riferimento al caso in esame, che la speciale  disciplina contenuta nella l. 107/2015, ai fini dell’espletamento del concorso  di idee, non contempla deroghe alle disposizioni del Codice, ed anzi richiama  espressamente, all’articolo  1, comma 157, l’applicazione dell’art. 108, comma 6, del previgente d.lgs. 163/2006 (oggi  sostituito dall’art. 156, comma 6, del d.lgs. 50/2016).
Conseguentemente,  secondo un’interpretazione sistematica della citata norma con la disciplina del  Codice sopra richiamata, la possibilità di affidare, con procedura negoziata  senza bando, ai vincitori del concorso di idee la realizzazione dei successivi  livelli progettuali, deve intendersi comunque subordinata alle specifiche condizioni  previste nell’art.156, comma 6, del d.lgs. 50/2016, sopra indicate.
Nel caso di specie, il bando di gara prevede per gli enti locali  richiedenti (proprietari delle aree), la possibilità di procedere ai sensi del  citato art. 156, comma 6, per l’eventuale affidamento dei successivi livelli di  progettazione (par. 5.3 del bando), ma non contiene previsioni in ordine ai requisiti che i vincitori del concorso di idee  devono possedere ai predetti fini.
Si ritiene, pertanto, che gli stessi enti, all’esito del concorso di  idee in esame, siano tenuti ad indire una procedura ad evidenza pubblica per  l’affidamento dei correlati servizi di ingegneria, ossia un concorso di  progettazione o un appalto di servizi di progettazione, come previsto dal  citato art. 156, comma 5, del d.lgs. 50/2016; procedure cui possono  partecipare, come stabilito da tale disposizione, anche i soggetti premiati se  in possesso dei relativi requisiti soggettivi.

Il Consiglio

Ritiene che:

       
  • nell’ambito di un concorso  di idee, la possibilità di affidare al/ai vincitore/i, con procedura negoziata  senza bando ai sensi dell’art. 156, comma 6, del Codice, anche la redazione dei  successivi livelli progettuali è subordinata a due condizioni principali: detta facoltà  deve essere esplicitata nel bando di gara ed il soggetto deve essere in  possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica previsti  nel bando stesso in rapporto ai livelli progettuali da sviluppare;
  •    
  • in assenza  delle specifiche previsioni del bando di gara sopra indicate, la stazione  appaltante, all’esito del concordo di idee, deve indire un concorso di  progettazione o un appalto di servizi di progettazione, ponendo a base l’idea  vincitrice del concorso, come previsto dal citato art. 156, comma 5, del d.lgs.  50/2016.

 

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 8 marzo 2018

Il Segretario Maria Esposito

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