DELIBERA N. 269  DEL 14 marzo 2018

 

OGGETTO:  Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1,  del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Urban Security Investigation Italia s.r.l.  – Procedura aperta in ambito comunitario, ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs.  n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di vigilanza presso gli immobili  della Direzione Lazio dell’INPS – CIG 7077039D52 - Importo a base d’asta:  13.267.131,15 euro – S.A.: INPS – Direzione Regionale per il Lazio
PREC 76/18/S

 

Il Consiglio

VISTA  l’istanza di parere prot. n. 97058 del 1° agosto 2017, presentata da  Urban Security Investigation Italia s.r.l., relativamente alla gara in  epigrafe, con la quale veniva contestata la legittimità della lex specialis nella parte in cui non  prevedeva una suddivisione in lotti della procedura e nella parte in cui  richiedeva quale requisito di idoneità professionale il possesso da parte di ciascun  operatore economico della licenza di Istituto di vigilanza, rilasciata dalle  autorità competenti nelle classi funzionali A (attività di vigilanza) e B  (gestione allarmi), livello dimensionale almeno pari a 3 idoneo all’esercizio  dell’attività nell’ambito di tutte le province della Regione Lazio, con le  modalità previste nel disciplinare di gara; secondo l’istante, in particolare, «in  ragione della mancata suddivisione dell’appalto in lotti e della connessa  necessità che ciascun operatore economico potesse operare in tutte le province del  Lazio, la stazione appaltante ha richiesto quale requisito professionale  necessario ai fini della partecipazione la titolarità di una licenza  prefettizia per un livello dimensionale pari a 3 (livello dimensionale che  consente lo svolgimento di attività o servizi di vigilanza che comportino l’impiego  di un numero di guardie non inferiore a 51 e non superiore a 100) idonea allo  svolgimento dell’attività di vigilanza nell’ambito di tutte le province della  Regione Lazio», determinando una lesione del principio di massima  partecipazione;
VISTA la  documentazione di gara e, nello specifico, la determina a contrarre n. 236 del  12 maggio 2017, in cui si precisa: «ritenuto di non suddividere l’appalto in  lotti funzionali o prestazionali, ai sensi dell’articolo 51 del d.lgs. n.  50/2016, in quanto: (i) le speciali esigenze di sicurezza dell’istituto  impongono una gestione unitaria del Sevizio che garantisca il coordinamento  pieno ed effettivo tra le varie linee di attività oggetto dell’appalto e  un’efficiente gestione del sistema di monitoraggio e controllo dei servizi di  vigilanza e sicurezza; (ii) un’ulteriore suddivisione e frammentazione a  livello sub-regionale comprometterebbe il primario obiettivo della sicurezza  delle strutture dell’istituto, per il quale è necessario lo svolgimento di  attività non frazionate», nonché l’articolo 3, comma 4, del disciplinare di  gara in cui si specifica che «l’appalto non è stato suddiviso in lotti  funzionali o prestazionali, ai sensi dell’articolo 51 del Codice, in quanto la  suddivisione del Servizio comprometterebbe il primario obiettivo della  sicurezza delle strutture dell’istituto, per il quale è necessario lo  svolgimento di attività non frazionate»;
VISTO  altresì il disciplinare di gara che, all’articolo 7, comma 2, nel definire i  criteri di selezione, prevede il possesso del seguente requisito di idoneità  professionale: i concorrenti «dovranno essere in possesso di apposita licenza  di Istituto di vigilanza, di cui al titolo IV del Testo Unico delle Leggi di  Pubblica Sicurezza 18 giugno 1931, n. 773, al r.d. 6 maggio 1940, n. 635 così  come modificato dal d.p.r. 4 agosto 2008, n. 153 e dal d.m. n. 269/2010,  rilasciata dalle autorità competenti nelle classi funzionali A (attività di  vigilanza) e B (gestione allarmi), livello dimensionale almeno pari a 3, idonea  all’esercizio delle attività nell’ambito di tutte le province della Regione Lazio.  In caso di raggruppamenti temporanei di operatori economici o consorzi  ordinari, ciascun componente del raggruppamento e del consorzio dovrà essere in  possesso della citata licenza per le province ove si svolgerà il servizio in  caso di aggiudicazione e per un livello dimensionale graduato rispetto al  rispettivo ambito territoriale»;
VISTE  inoltre le “Informazioni complementari” fornite dalla stazione appaltante con  specifico riferimento al chiarimento n. 1.1 in cui si precisa che «in caso di raggruppamenti  temporanei di operatori economici, fermo restando che il possesso del livello  dimensionale almeno pari a “3” è richiesto in capo al RTI nel suo complesso,  ciascun componente del raggruppamento dovrà essere in possesso della licenza di  istituto di vigilanza per le province ove svolgerà il servizio in caso di  aggiudicazione e per un livello dimensionale graduato rispetto al rispettivo  ambito territoriale. Costituiscono parametri di riferimento ai fini dell’individuazione  del “livello dimensionale graduato rispetto al rispettivo ambito territoriale” il  numero dei siti presenti in ciascuna provincia di cui all’allegato 8 del disciplinare  di gara e il numero delle unità di personale impegnate presso gli uffici e le  strutture INPS in Regione Lazio, di cui allegato 9 al disciplinare medesimo»;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 20 febbraio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA, nello specifico, la posizione  espressa dalla stazione appaltante che, relativamente alla questione della  mancata suddivisione in lotti, ha richiamato la disciplina di gara in cui la  scelta effettuata è stata specificamente motivata e che, per quanto concerne la  contestazione relativa al requisito di idoneità professionale, ha precisato che  per i raggruppamenti o consorzi è richiesto che ciascun componente sia in  possesso della licenza per le province ove svolgerà il servizio in caso di  aggiudicazione e per un livello dimensionale graduato rispetto al relativo  ambito territoriale; nonché le ulteriori informazioni fornite dall’amministrazione  concernenti il fatto che alla gara hanno presentato offerta dieci concorrenti,  con il coinvolgimento totale di diciannove istituti di vigilanza e che la  domanda di partecipazione del costituendo RTI, di cui l’odierna concorrente è  parte, è pervenuto oltre il termine perentorio di scadenza delle offerte ed è  pertanto stata dichiarata inammissibile;
RILEVATO che su una controversia di  analogo contenuto, tra le medesime parti, concernente la procedura di gara del  servizio di vigilanza presso gli immobili della Direzione Regionale Lazio  dell’INPS, indetta nel 2016, con importo a base di gara pari a 11.065.573,77  euro, l’Autorità si è già espressa con delibera n. 291 del 22 marzo 2017, sostenendo,  rispetto alla censura sollevata, che «è illegittima, perché sproporzionata e  lesiva del principio del favor  partecipationis, la clausola del disciplinare che richiede a ciascun  componente di RTI il possesso di una licenza prefettizia con livello  dimensionale pari a “4” indipendentemente dall’ambito territoriale della  licenza stessa, il quale è a sua volta rapportato alle province in cui ciascun  operatore economico associato svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione»;
RILEVATO che in esito alla menzionata  delibera dell’Autorità la stazione appaltante, con determinazione n. 231 del 12  maggio 2017, ha annullato in autotutelala procedura allora bandita ed ha provveduto  a indire nuovamente la gara, la cui disciplina è oggetto dell’odierna  controversia;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, con riferimento alla  questione della suddivisione dei lotti, risulta unanime l’orientamento secondo  cui l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è  espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base  a criteri di mera opportunità, (cfr. Consiglio di Stato, sez. V 16 marzo 2016 n. 1081); in particolare, tale scelta  discrezionale impone alla stazione appaltante una valutazione preliminare in  ordine alla natura funzionale del lotto, alla sua possibilità tecnica e alla  convenienza economica della suddivisione. Infatti, il lotto identifica uno  specifico oggetto dell’appalto la cui realizzazione è tale da assicurarne  funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione  delle altre parti: l’articolazione dell’appalto in più parti deve garantire che  ogni singola frazione abbia una funzionalità che ne consenta l’utilizzazione  compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le frazioni sono inserite  in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se unitariamente  considerata. La valorizzazione della natura funzionale del lotto ha il pregio  di favorire l’efficienza e l’economicità dell’appalto, perché evita, qualora  non fosse completata una frazione dell’appalto, uno spreco di risorse  economiche e un danno per l’erario (cfr. delibera n. 612 del 7 giugno 2017);
CONSIDERATO che, sotto tale profilo la  stazione appaltante, come specificato nella memoria e come si evince dalla  documentazione in atti già richiamata, sembra aver effettuato le richieste valutazioni  di opportunità a supporto della scelta di non suddividere in lotti l’appalto  per preservare l’obiettivo primario di sicurezza delle strutture dell’istituto,  per il quale è necessario lo svolgimento di attività non frazionate e averne  dato adeguata motivazione negli atti di gara;
RITENUTO pertanto che, nel caso di specie,  fermo restando che l’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti  dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere  censurata in base a criteri di mera opportunità, non sussista, sotto il profilo  della legittimità, la violazione dell’articolo 51 del d.lgs. n. 50/2016 avendo  l’amministrazione motivato la propria scelta;
CONSIDERATO che, per quanto concerne la  questione del requisito di idoneità professionale, questa Autorità si era già  espressa con delibera n. 291 del 22 marzo 2017 - relativa alla precedente gara  indetta dalla INPS, poi annullata in autotutela - precisando preliminarmente che la licenza  prefettizia per lo svolgimento dell’attività di vigilanza privata è un  provvedimento di autorizzazione intuitu  personae, riconducibile, ai fini della partecipazione alle procedure di  aggiudicazione nella categoria generale dei requisiti di idoneità professionale  di cui all’articolo 83, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 50/2016 (cfr. ANAC,  parere di precontenzioso, 8 aprile 2015 n. 48; e 14 ottobre 2014 n. 64, determinazione  n. 9 del 22 luglio 2015, concernenti “Linee guida per l’affidamento del servizio  di vigilanza privata”);
CONSIDERATO che nella medesima delibera è stato altresì  evidenziando, in linea con la consolidata giurisprudenza, che i requisiti di  idoneità professionale hanno carattere personale, ovvero non sono attinenti  all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire  l’obiettiva qualità dell’adempimento, bensì sono relativi alla mera e  soggettiva idoneità professionale del concorrente — e quindi non dell’impresa  ma dell’imprenditore — a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi,  contraente con la pubblica amministrazione. Ne consegue che, essendo tali  requisiti di carattere soggettivo, non possono essere oggetto di avvalimento e  che, in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese, devono  essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa associata (pareri di precontenzioso  n. 76 del 6 marzo 2008 e n. 36 del 26 febbraio 2014);
RILEVATO, altresì, che in merito alle caratteristiche della  licenza, l’articolo 2, comma 2, del d.m. n. 269/2010 classifica le licenze in  classi funzionali (classe A – attività di vigilanza di tipo ispettiva, fissa,  antirapina, antitaccheggio; classe B – ricezione e gestione di segnali  provenienti da sistemi di televigilanza e telesorveglianza, gestione degli  interventi su allarme; classe C – servizi regolati da leggi speciali o decreti  ministeriali svolti da personale diverso dalle guardie giurate; classe D –  servizi di trasporto e scorta valori, incluso prelevamento e caricamento di  valori da mezzi di custodia e distribuzione; classe E - servizi di custodia e  deposito valori), ambiti territoriali (ambito 1, 2, 3, 4 e 5, a seconda della  dimensione territoriale di prestazione del servizio) e livelli dimensionali,  dipendenti dal numero di guardie giurate impiegate nel servizio (livello 1 -  servizi che comportano un impiego di guardie giurate non inferiore a sei e non  superiore a 25; livello 2 – un numero compreso tra 26 e 50; livello 3 – tra 51  e 100; livello 4 – superiore a 100) e che, proprio con riferimento al livello  dimensionale, il comma 3 dell’articolo 2 del d.m. n. 269/2010 precisa che esso  «dovrà essere graduato in relazione ai  requisiti minimi richiesti per ciascuna classe funzionale e dell’ambito  territoriale»;
RILEVATO che, nel caso in esame, la lex specialis richiede quale requisito di partecipazione il  requisito di idoneità professionale della licenza prefettizia «nelle classi  funzionali A (attività di vigilanza) e B (gestione allarmi), livello  dimensionale almeno pari a “3”, idonea all’esercizio delle attività nell’ambito  di tutte le province della Regione Lazio» e prevede che «in caso di  raggruppamenti temporanei di operatori economici o consorzi ordinari, ciascun  componente del raggruppamento e del consorzio dovrà essere in possesso della  citata licenza per le province ove si svolgerà il servizio in caso di  aggiudicazione e per un livello dimensionale graduato rispetto al rispettivo  ambito territoriale»;
RITENUTO che il disciplinare di gara correttamente richiede  che, in caso di partecipazione in raggruppamento, la licenza prefettizia sia  posseduta da ciascun operatore economico raggruppato, tenuto conto sia della  natura soggettiva della licenza sia del fatto che l’oggetto contrattuale non  contempla lo svolgimento di servizi, diversi da quelli di vigilanza privata,  per lo svolgimento dei quali non sia necessaria la licenza ex articolo 134 TULPS,  stante il divieto ad enti o privati di prestare opere di vigilanza o custodia  di proprietà mobiliari od immobiliari e di eseguire investigazioni o ricerche o  di raccogliere informazioni per conto di privati senza la licenza prefettizia;
RITENUTO altresì che la clausola introdotta nella lex specialis in esito alla riedizione della  procedura, che prevede che «ciascun componente del raggruppamento e del  consorzio dovrà essere in possesso della citata licenza per le province ove si  svolgerà il servizio in caso di aggiudicazione e per un livello dimensionale  graduato rispetto al rispettivo ambito territoriale, appare in linea con la  graduazione del livello dimensionale in relazione all’ambito territoriale  stabilita dal comma 3 dell’articolo 2 del d.m. n. 269/2010, come era stato  evidenziato nella precedente pronuncia di cui alla delibera n. 291 del 22 marzo 2017;
RITENUTO conseguentemente che tale  previsione non costituisca una specifica lesione del principio di favor partecipationis;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che le previsioni della lex specialis oggetto di contestazione siano conformi ai principi generale in materia di  contratti pubblici.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22  marzo 2018
Il segretario Maria Esposito
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