DELIBERA  N. 324 DEL 28 marzo 2018
Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Villapiana – Procedura aperta  per l’affidamento la progettazione esecutiva e realizzazione lavori di  ripristino ambientale ex discarica RSU Località San Francesco Villapiana.  Importo a base di gara euro: 1.630.000,00. S.A.: Comune di Villapiana (CS).
PREC  189/17/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 24888 del  16.2.2017 presentata dal  Comune di Villapiana relativamente alla procedura aperta per l’affidamento della  progettazione esecutiva e realizzazione lavori di ripristino ambientale ex  discarica RSU Località San Francesco Villapiana;
VISTA in particolare la criticità  evidenziata da parte istante sulla scorta delle doglianze avanzate da una impresa  concorrente (ATI Ecology Green S.r.l./SMEDA S.r.l.) in merito al necessario  possesso in capo all’aggiudicataria (Impresa Costruzioni Gencarelli Sergio) del  requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, nello  specifico per la categoria 9 (bonifica siti), oltre alla prevista  qualificazione SOA (cat. OG 12, class. III bis). La stazione appaltante  rappresenta che nel disciplinare di gara non è stata richiesta, ai fini  partecipativi, l’iscrizione all’ANGA in quanto ritenuto elemento di esecuzione.  Precisa, inoltre che l’impresa aggiudicataria per soddisfare il requisito SOA  richiesto ha utilizzato l’istituto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 49  d.lgs. 163/2006 e ha presentato un progetto migliorativo prevedendo servizi  accessori di bonifica di mq. 70 di rifiuti pericolosi (amianto per tonnellate  40). Condotte le opportune verifiche circa il possesso dei necessari requisiti,  in data 25.1.2017 l’impresa aggiudicataria è risultata in possesso  dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 2 bis (data  di inizio 3.11.2009) e implementata successivamente dell’ulteriore categoria 5  classe F (data di inizio 18.1.2017). Ciò posto, la stazione appaltante chiede se,  per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, sia sufficiente il possesso  dell’attestazione SOA categ. OG 12, class. III bis – Opere e impianti di bonifica  e protezione ambientale nonché per l’affidamento anche dell’esecuzione dei  servizi accessori, l’iscrizione presso l’Albo Nazionale  Gestori Ambientali in categoria 5 F;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data13.6.2017;
VISTE le osservazioni formulate dalla  concorrente ATI Ecology Green S.r.l. /SMEDA S.r.l. con le quali si ribadisce  che nel bando di gara facendosi  riferimento a un intervento di ripristino  ambientale di una ex discarica RSU, il previsto requisito della SOA OG 12,  III-bis, non può essere ritenuto sufficiente in quanto, proprio perché nella  suddetta prestazione, come indicata nel progetto preliminare, è prevista anche  la bonifica di rifiuti pericolosi (amianto, batterie, etc.) sia necessario il  possesso della relativa iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali.  Evidenzia, altresì che su 19 imprese concorrenti, 12 abbiano partecipato in  possesso della richiesta attestazione SOA mediante avvalimento ai sensi  dell’art. 49 d.lgs. 163/2006 senza iscrizione presso l’ANGA e che comunque tale  requisito non può essere oggetto di avvalimento;
VISTE le controdeduzioni formulate  dall’impresa aggiudicataria Gencarelli Sergio con le quali evidenzia che il  provvedimento di aggiudicazione risale alla data del 24.6.2016 e che già dal  20.10.2016 sono state avviate le pratiche per poter eseguire in proprio le  lavorazioni riguardanti i trattamenti dei rifiuti pericolosi per una quantità  di circa 40 tonnellate e la rimozione dell’eternit per un’area pari a mq 70  (servizi di bonifica sito), secondo il progetto definitivo presentato.  Evidenzia, altresì l’impresa che, nell’ipotesi di non riuscire ad avere prima  dell’inizio dei lavori le necessarie autorizzazioni per l’esecuzione delle  suddette lavorazioni, le medesime sarebbero state affidate ad apposita impresa  specializzata con un sub-contratto inferiore al 2% così come previsto dall’art.  105, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. Inoltre, rappresenta di aver reso la  dichiarazione in ordine all’iscrizione presso l’Albo Nazionale Gestori  Ambientali n. CZ-001792 categorie 2,4 dal 2009 e 5 dal 18.1.2017;
CONSIDERATO che la disciplina applicabile, ratione temporis, è quella del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATA la diversa natura degli  interventi di messa in sicurezza e bonifica siti rispetto alle attività di  trasporto e smaltimento rifiuti, per i quali l’Albo Nazionale Gestori  Ambientali ha previsto due specifiche diverse iscrizioni.  In particolare per la Categoria 5:  raccolta e trasporto di rifiuti  speciali pericolosi corrispondono n. 6 classi in funzione delle tonnellate  annue di rifiuti gestiti. Nel caso di specie per la classe F è prevista una  quantità annua complessivamente trattata inferiore a 3.000 tonnellate. Per la categoria  9: bonifica siti la suddivisione è articolata in 5 classi in relazione  all'importo dei lavori di bonifica cantierabili;
CONSIDERATO che, relativamente alla questione giuridica inerente il  requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, giova ricordare che questa  Autorità, con comunicato del Presidente pubblicato in data 29 agosto 2017, ha  ritenuto, «in considerazione dei recenti approdi giurisprudenziali e, in  particolare, della sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017 del Consiglio di Stato,  sezione V, nella quale è stato precisato che è l’ordinamento delle pubbliche  commesse a specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti  per la partecipazione a gara e che, conseguentemente, il requisito in questione  è “un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai  sensi dell’articolo 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto  già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero  momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa  essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione  pur senza aver ancora questa certificata professionalità” di modificare la  propria posizione interpretativa e considerare, pertanto, il requisito di  iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento  dei contratti pubblici come un requisito di partecipazione e non di  esecuzione»;
RILEVATO che il disciplinare di gara ha individuato nella OG 12,  classifica III-bis, la categoria prevalente delle lavorazioni necessarie per un  importo complessivo pari a euro 1.630.000,00, richiedendo il possesso della  relativa attestazione SOA trattandosi di appalto integrato;
CONSIDERATO quanto espresso nel tempo dall’Autorità, anche secondo quanto  previsto dal d.lgs. 152/2006, che “l’impresa che intende svolgere l’attività di  gestione dei rifiuti e bonifica dei siti deve essere iscritta nelle categorie  di intermediazione dei rifiuti e bonifica dei siti dell’Albo Nazionale Gestori  Ambientali, nonché nella categoria OG 12 di cui al d.p.r. 34/2000” (cfr. parere  n. 20 del 28.1.2010; vedasi anche parere  n. 13 del 14.2.2013);
RITENUTO che,  ancorchè la stazione appaltante non abbia previsto, ai fini partecipativi,  anche il possesso dell’iscrizione presso l’ANGA, nella categoria 9, è tenuta  comunque, ai fini della possibile stipula del contratto, ad assicurarsi che  l’operatore risultato aggiudicatario, non sia sprovvisto della relativa  iscrizione, pena l’esclusione dalla gara;
RILEVATO infine che con riferimento all’ulteriore  dichiarazione resa successivamente dall’impresa Gencarelli Sergio circa la  possibilità di affidare in subappalto le lavorazioni riguardanti i trattamenti dei rifiuti pericolosi  e la rimozione dell’eternit, nei limiti previsti secondo quanto indicato dall’art. 118 d.lgs. 163/2006 e dall’art.  170 D.P.R. 207/2010, giova ricordare che il concorrente è tenuto, all’atto  dell’offerta, a indicare i lavori o le parti di opere ovvero i  servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che per l’esecuzione dei servizi accessori di  bonifica sito con presenza di rifiuti pericolosi, non sia sufficiente il  possesso dell’iscrizione presso l’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella  categoria 5 F, in luogo della necessaria iscrizione nella categoria 9, né tale  carenza può essere colmata mediante la dichiarazione di subappalto resa  dall’aggiudicatario in quanto tardiva.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 12 aprile 2018
Il  segretario, Maria Esposito
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