DELIBERA N.  326  DEL 28 marzo 2018
OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Fondazione Architetti e Ingegneri  liberi professionisti iscritti a INARCASSA – Indagine di mercato per la  selezione di professionisti finalizzata all’affidamento di incarico  professionale di servizi di ingegneria e architettura in attuazione del piano  “scuole d’Abruzzo – il futuro in sicurezza” – Comune di Pescasseroli (AQ) per  progettazione definitiva, progettazione esecutiva, direzione dei lavori,  coordinamento della sicurezza in sede di progettazione ed in fase di esecuzione  dei lavori, misure e contabilità dei lavori    – Importo a base di gara: euro 73.069,05 - S.A.: Comune di Pescasseroli
PREC  187/17/S

VISTA  l’istanza acquisita al protocollo n. 24892 del 16 febbraio 2017, con cui la Fondazione Architetti e Ingegneri liberi professionisti  iscritti a INARCASSA ha lamentato  l’illegittimità dell’avviso pubblico di manifestazione di interesse di cui  all’oggetto, censurando: 1) la base d’asta, che sarebbe notevolmente inferiore  (di circa quattro volte) rispetto al valore che risulterebbe applicando il d.m.  17 giugno 2016, mentre nel caso in esame è stata calcolata seguendo i parametri  della deliberazione di Giunta Regionale Abruzzo del 21/2/03 n. 101 che, a  parere della stazione appaltante, derogherebbe alla vigente normativa generale  in materia di appalti; 2) la mancata indicazione del criterio di  aggiudicazione; 3) il travisamento del principio di rotazione, in forza del quale  sono stati esclusi dalla partecipazione   gli operatori economici che abbiano partecipato ad una gara senza  risultare aggiudicatari o siano stati invitati e non abbiano partecipato ad una  procedura di gara nell’anno 2016;  4)  l’illegittimità della clausola che preclude la partecipazione alla procedura a  «coloro che si trovino comunque in causa con l’ente stesso per qualsiasi  motivo»;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 24 maggio  2017 con nota prot. n. 72247;

VISTO quanto eccepito dal Comune di Pescasseroli nella  nota acquisita al prot. n. 73821 del 29 maggio 2017 dove, evidenziato  preliminarmente che hanno presentato istanza di manifestazione di interesse a  partecipare alla procedura negoziata n. 67 professionisti di cui venti sono  stati invitati a presentare offerta, viene precisato: con riferimento al punto  1), che l’importo a base di gara è stato calcolato in base alla deliberazione  Giunta regionale n. 101 del 21 febbraio 2003 recante “L.R: 8.01.1993 n. 3 art.  2 Aggiornamento dell’aliquota forfettaria per spese generali e tecniche  spettanti agli Enti Pubblici concessionari di lavori della Regione Abruzzo” che  dispone che “l’aliquota percentuale del 12% resta invariata rispetto  all’aliquota prevista dalla L.R. 08.01.1993 n. 3” e che comunque la Giunta  regionale, con propria nota indirizzata a tutti gli enti finanziati, ha  precisato che le spese tecniche di progettazione, direzione dei lavori e  coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione di cui al  disposto della deliberazione n. 137 del 4 marzo 2016 e di cui all’art. 16,  comma 1, lett. b) del d.P.R. n. 207/2010 vengono riconosciute nella misura  massima del 7% dell’importo dei lavori a base di gara aumentato degli oneri per  la sicurezza; con riferimento al punto 2), che il criterio di aggiudicazione è  indicato al punto 4.3 dell’avviso laddove è previsto che l’importo complessivo  presunto «sarà assoggettato ad un unico ribasso offerto in sede di gara» e che  tale disposizione non sta a significare che il criterio è quello del minor  prezzo ma, al contrario, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa,  come dimostrato dalla lettera d’invito che, nella sezione 14, prevede  espressamente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed  individua i criteri di valutazione e i relativi pesi; con riferimento al punto  3), che il principio di rotazione non va riferito soltanto agli operatori  economici uscenti che abbiano svolto un servizio analogo e deve essere esteso  anche agli operatori economici che hanno partecipato a gare precedenti pur non  essendo risultati aggiudicatari; con riferimento al punto 4), che la causa di  esclusione è prevista dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016;

CONSIDERATO che l’invito alla manifestazione d’interesse  in esame, a seguito di esposto dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia  dell’Aquila, è stato oggetto di valutazione da parte dell’Ufficio Vigilanza  Lavori di questa Autorità con esclusivo riferimento alla definizione  dell’oggetto del contratto (che secondo l’esponente avrebbe ricompreso anche  attività di supporto al RUP) e che dunque non vi è sovrapposizione tra l’ambito  di indagine dell’attività di vigilanza svolta e l’oggetto dell’istanza di  precontenzioso in esame, così che non appare integrata la causa di  inammissibilità di cui all’art. 6, comma 1, lett. d) del Regolamento per il  rilascio dei pareri di precontenzioso;

VISTO,  con riferimento al punto 1), che Le linee guida n. 1 recanti “indirizzi  generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e  all’ingegneria” vigenti al momento della pubblicazione dell’avviso di  manifestazione di interesse dispongono che «al fine di determinare l’importo  del corrispettivo da porre a base di gara (…) per l’affidamento dei servizi di  ingegneria ed architettura e gli altri servizi tecnici, occorre fare  riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17  giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al  livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi  dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016)» e che «Per motivi di trasparenza e correttezza è  obbligatorio riportare nella documentazione di gara il  procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, inteso  come elenco dettagliato
delle  prestazioni e dei relativi corrispettivi (cfr. anche Parere di precontenzioso  n. 1359 del  20 dicembre 2017)»;

CONSIDERATO  che, nel caso in esame, la stazione appaltante ha utilizzato per il computo  della base d’asta il criterio stabilito dalla legge regionale n. 3/93 al  diverso fine di calcolare, per le opere pubbliche realizzate con finanziamenti  straordinari erogati dalla Regione, la somma massima che la Regione stessa  riconosce agli Enti Pubblici a titolo di rimborso forfettario di tutti gli  oneri di concessione, spese generali e tecniche comprese (art. 2: «Per le opere  di cui al precedente articolo, la Regione riconosce agli Enti Pubblici  concessionari, a titolo di rimborso forfettario di tutti gli oneri di  concessione, spese generali e tecniche comprese, una somma che non può superare  il 12% dell’importo lordo dei lavori»);

RITENUTO  che la somma così individuata è quella massima rimborsabile dalla Regione ai  sensi della richiamata legge regionale e può non coincidere con l’importo dei  servizi  da porre a base di gara, che va  calcolato con i diversi criteri fissati dal richiamato d.m. 17 giugno 2016;

CONSIDERATO  che la non conformità dell’operato della stazione appaltante a quanto indicato  dall’Autorità (e dal legislatore) circa le modalità di calcolo della base  d’asta assorbe le ulteriori doglianze fatte valere dall’istante in relazione  agli altri aspetti dell’avviso di interesse sopra indicati;

CONSIDERATO pertanto che, con riferimento ai punti  2), 3) e 4), è sufficiente rammentare, ai fini della riedizione della  procedura:

       
  • che l’art.  95, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 stabilisce l’obbligo di ricorso  esclusivo al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base  del miglior rapporto qualità/prezzo per l’affidamento dei contratti relativi ai  servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e  intellettuale di importo superiore a 40.000 euro (secondo la versione della  norma antecedente al decreto correttivo e vigente al momento della  pubblicazione dell’avviso di manifestazione di interesse);
  •    
  • che il  principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica «con  riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si  tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale,  abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico,  ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di  servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a  procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente  uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente  affidamento» ma «La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento  avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali  la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei  contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o  consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di  operatori economici tra i quali effettuare la selezione» (Linee guida n.  4, recanti “Procedure per l’affidamento dei  contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria,  indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori  economici”);
  •    
  • che l’elenco delle cause di esclusione dalla  procedura che condizionano il possesso dei requisiti di ordine generale  contenuto all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 è tassativo e di stretta  interpretazione  per cui le stazioni appaltanti  non possono prevedere ulteriori cause ostative alla partecipazione riguardanti  la moralità degli operatori economici che non trovino fondamento normativo (cfr.  Pareri di precontenzioso n.68 del 14 ottobre 2014 e n.84 del 22 maggio 2013,  emessi sotto il previgente d.lgs. n. 163/2006 ma invocabili anche con  riferimento all’attuale Codice);

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi  dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di  cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • l’avviso pubblico di manifestazione di interesse non è  conforme alla normativa di settore.

Raffaele  Cantone  

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 12 aprile 2018
Il segretario Maria Esposito
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