DELIBERA N.  327  DEL 28 marzo 2018
OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Aste Giudiziarie Inlinea S.p.A. – Effettuazione  del servizio di pubblicità legale delle vendite giudiziarie e pubblicazione  delle informazioni sulle procedure esecutive individuali e concorsuali sul sito  internet ufficiale del Tribunale  –  Importo a base di gara: non indicato - S.A.: Tribunale di Agrigento
PREC  288/17/S

VISTA l’istanza acquisita  al protocollo n. 45066 del 24 marzo 2017, con cui Aste Giudiziarie Inlinea S.p.A. ha lamentato  l’illegittimità della procedura attivata dal Tribunale di Agrigento per lo  svolgimento del servizio di pubblicità legale in internet delle vendite  giudiziarie e di altri servizi, in quanto l’invito ad offrire fatto pervenire  agli operatori economici non recava l’indicazione del valore stimato della  concessione né il relativo metodo di calcolo e neppure i criteri per la  selezione della migliore offerta né la loro graduazione. L’istante ha altresì  lamentato la presunta illegittimità delle modalità con cui la commissione ha  selezionato la migliore offerta, senza comparare gli aspetti qualitativi delle  varie offerte presentate, e della stessa composizione della commissione,  comprendente solo personale amministrativo e nessun magistrato;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 12  settembre 2017 con nota prot. n. 106562;

VISTO  quanto rilevato dall’aggiudicatario Edicom Servizi S.r.l. con note acquisite ai  prot. n. 62070 del 3 maggio 2017 e n. 106815 del 13 settembre 2017 circa  l’erroneità del presupposto messo dall’istante alla base della propria censura,  ossia l’assunto che nella specie sia stata affidata dal Tribunale di Agrigento  una concessione di servizi, trattandosi invece di un caso di individuazione  dell’intermediario per la pubblicità sui siti internet delle vendite  giudiziarie ai sensi degli artt. 68, 484 e 490 c.p.c. direttamente connessa  all’esercizio della potestà giurisdizionale tipica del Giudice ordinario secondo  quanto prospettato dal TAR Lombardia nella sentenza del 19 aprile 2017 n. 901;

VISTA  la documentazione acquisita agli atti e in particolare l’invito a presentare  offerta (prot. 559 del 25 gennaio 2017) trasmesso agli operatori economici  nella quale il Tribunale di Agrigento ha qualificato la procedura come  «un’indagine esplorativa di mercato non impegnativa per l’Amministrazione» e la  nota (prodotta dall’istante) con cui lo stesso Tribunale di Agrigento ha  rigettato la richiesta di annullamento in autotutela asserendo di non avere  indicato né il valore stimato dell’appalto né i criteri tecnici di  aggiudicazione in quanto l’iniziativa avviata è una indagine esplorativa di  mercato e non anche una procedura di gara;

CONSIDERATO  che, per quanto concerne l’eccezione sollevata dall’aggiudicatario, il  contrasto giurisprudenziale in materia di affidamento dei servizi di pubblicità  immobiliare nell’ambito delle procedure esecutive e fallimentari sembra essere  stato ricomposto dalle più recenti pronunce sull’argomento del Consiglio di  Stato, il quale ha evidenziato la distinzione tra le funzioni giurisdizionali,  che restano riservate ai giudici dei fallimenti e delle esecuzioni, e i servizi  (recte: attività) ad esse complementari ed accessorie facoltativamente fruibili  dagli stessi giudici (sentenza n. 1690 del 3 maggio 2016) e ha ritenuto che il  fatto che la legge processuale demandi al singolo giudice dell’esecuzione la  scelta in ordine a ciascuna procedura di vendita non esclude in radice il  potere dell’amministrazione di fornire ex  ante un adeguato supporto per l’ipotesi in cui venga prescelta la forma  della pubblicità su internet o sui giornali cartacei (sentenza n. 4297 del 12  settembre 2017), così che la selezione del contraente cui affidare lo  svolgimento di detti servizi (complementari alle funzioni giurisdizionali) si  qualifica come attività amministrativa che rimane regolata dai canoni  dell’evidenza pubblica (TAR Lombardia Brescia, sez. I, 10 novembre 2014);

CONSIDERATO  che tale approdo interpretativo è stato fatto proprio anche  dall’amministrazione giudiziaria che, nella Circolare del 13 ottobre 2017 del  Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi  recante «Convenzioni con soggetti diversi da quelli di cui all’art. 1 comma 787  L.208/2015», ha ritenuto che la stipula con soggetti privati di convenzioni  aventi ad oggetto, tra gli altri, la gestione di servizi pubblicitari relativi  alle vendite debba essere preceduta da una procedura improntata al rispetto dei  principi dell’evidenza pubblica e che l’individuazione dei soggetti con cui  contrarre è condizionata alla sussistenza dei requisiti previsti dalla legge in  relazione alla specificità del servizio, fra cui anche i requisiti soggettivi  di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016;

RITENUTO  pertanto, alla luce di quanto sopra, che la selezione, da parte  dell’amministrazione (e non del singolo giudice) del soggetto cui affidare la  gestione della pubblicità delle vendite giudiziarie è una attività amministrativa  che si concretizza nell’affidamento di un servizio, qualificabile come servizio  pubblicitario, secondo lo schema negoziale del contratto pubblico e che, dunque,  rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 50/2016;

CONSIDERATO che, nel caso in esame, al di là  dell’intenzione dichiarata dal Tribunale di Agrigento di svolgere una indagine  esplorativa di mercato, la comunicazione trasmessa agli operatori economici  coinvolti nel procedimento è da qualificarsi più propriamente come un invito alla  partecipazione ad una procedura selettiva per l’affidamento del servizio,  poiché richiede agli operatori economici interpellati la presentazione di una  proposta di convenzione accompagnata da una scheda contenente le specifiche  tecniche nonché dal listino prezzi, ovvero di un’offerta, che è stata oggetto  di valutazione da parte di apposita commissione che, al termine dell’analisi  della documentazione presentata, ha scelto quella ritenuta «più vantaggiosa  sotto il profilo economico» e ha aggiudicato il servizio (cfr.  verbale di valutazione delle offerte del 16  febbraio 2017), mentre l’indagine esplorativa di mercato è uno strumento  preordinato a conoscere gli operatori interessati a partecipare alla successiva  procedura di selezione nel caso di procedura negoziata di cui alle lettere b) e  c) del comma 2 dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Linee guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18  aprile 2016, n. 50,  recanti “Procedure  per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di  rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli  elenchi di operatori economici);

RITENUTO, conseguentemente, che la procedura espletata  nel caso in esame dal Tribunale di Agrigento è una procedura selettiva per l’affidamento  del servizio di pubblicità legale delle esecuzioni immobiliari rientrante  nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 50/2016;

CONSIDERATO  che, ai fini dell’affidamento di un contratto pubblico, la stazione appaltante  calcola preliminarmente il valore presunto dell’oggetto del contratto, secondo  i criteri stabiliti dagli articoli 35 (in caso di appalto) e 167 (in caso di  concessione) del d.lgs. n. 50/2016, in quanto «Come già affermato da questa  Autorità, la corretta e trasparente determinazione del valore presunto del  contratto e la sua indicazione nel bando è elemento fortemente rilevante nella  procedura di gara poiché persegue l’obiettivo di evitare possibili elusioni  della normativa comunitaria, sottraendo così l’affidamento alle regole di  pubblicità e di aggiudicazione previste per gli appalti di rilevanza  comunitaria, ed è necessario sia per la ponderazione della congruità dei  requisiti speciali di partecipazione, sia ai fini del superamento delle soglie  di rilevanza comunitaria in relazione al livello di remuneratività del  contratto (Determinazione AVCP 22/12/2010 n. 9). Rileva,  dunque, ai fini della determinazione delle soglie, della scelta delle procedure  di gara, delle modalità di pubblicità, dell’importo della cauzione, della  determinazione dei requisiti soggettivi, tecnici ed economici di selezione  degli offerenti, per la determinazione del contributo dovuto all’AVCP»  (Deliberazione n. 73 del 1 agosto 2012);

CONSIDERATO,  in particolare, quanto previsto dagli articoli 167 e 168 del d.lgs. n. 50/2016 con  riferimento alla concessione (che è lo schema negoziale cui la giurisprudenza  più recente tende a ricondurre i contratti quali quello in esame; cfr. TAR  Puglia bari, 10 novembre 2016, n. 1273; TAR Piemonte 13 maggio 2016 n. 659;  Consiglio di Stato 12 settembre 2017, n. 4297) in ordine alla necessità che le  modalità di calcolo del valore presunto della concessione siano esplicitate  nella documentazione di gara e che la concessione abbia una durata limitata e  determinata nel bando in funzione dei servizi richiesti al concessionario,  commisurata al valore della concessione e alla complessità organizzativa  dell’oggetto della stessa;

RITENUTO  che, nel caso in esame, il Tribunale di Agrigento non ha indicato il valore complessivo  del servizio, che peraltro risulta essere di durata indeterminata, né tantomeno  ha esplicitato le modalità di calcolo dello stesso;

VISTO quanto ribadito nelle richiamate  Linee guida n. 4, in ordine alla necessità che l’invito a presentare offerta  contenga tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta  informata e dunque seria, tra i quali il criterio di aggiudicazione prescelto,  nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 95 del d.lgs. n. 50/2016 e  motivando nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo di cui al  predetto articolo 95, comma 4;

CONSIDERATO che, nel caso in  esame, la stazione appaltante non ha indicato in maniera inequivoca nella  lettera d’invito il criterio di aggiudicazione prescelto  - criterio che nella nota di rigetto  dell’istanza di annullamento in autotutela il Tribunale di Agrigento dichiara  essere stato quello del prezzo più basso -   poiché la “convenienza economica” viene indicata come criterio cui  ricorrere subordinatamente alla “parità di servizi”, lasciando intendere che i  servizi sarebbero stati valutati comparativamente tra loro al fine di  verificarne la parità e che un’offerta che si fosse rivelata recare servizi non  “pari” ma migliori avrebbe potuto essere scelta indipendentemente dal prezzo  offerto, senza tuttavia indicare i criteri alla luce dei quali detta  valutazione sarebbe stata condotta;

CONSIDERATO inoltre che, a  sua volta, il criterio della convenienza economica è integrato, in caso di  offerte di pari convenienza, con il criterio dell’esperienza pregressa  (avvenuto espletamento di attività analoghe presso Uffici Giudiziari e del  conseguimento di riconoscimenti relativi alla qualità del servizio erogato)  che, in quanto profilo di carattere soggettivo, può essere utilizzato ai fini  della selezione delle offerte solo nel limite in cui esso consenta di   apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di  valorizzare  caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli,  e quindi  riguardi aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità  della  prestazione e che, comunque, non può avere un peso preponderante, visto  che non riguarda tanto il contenuto dell’offerta ma la natura   dell’offerente (Delibera precontenzioso n. 287 del 22 marzo 2017), ma  che, nel caso di specie, è l’unico criterio di selezione, oltre a quello della  convenienza economica, ad essere esplicitato nella lettera d’invito;

RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • la procedura di affidamento non è conforme alla vigente  normativa di settore.

Raffaele  Cantone  

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 12 aprile 2018
Il segretario  Maria Esposito
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