DELIBERA N. 330  DEL  28 marzo 2018

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da C.I.T.E.-Consorzio  Interprovinciale Trasporti Ecoambientali a r.l. – Servizio di raccolta,  trasporto, conferimento e smaltimento dei rifiuti urbani differenziati e non  differenziati con il sistema porta a porta e servizi complementari di igiene  urbana – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo  a base d’asta: euro 3.043.117,15; S.A.: Comune di Montecorice.
PREC 27/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0067501 del 15.5.2017, con la quale il  consorzio C.I.T.E. contesta la legittimità della clausola (art. 16) del  Capitolato speciale laddove prevede che “Ogni ditta partecipante dovrà produrre  attestazione che individui esplicitamente la disponibilità unica dell’impianto  relativamente alla gara in oggetto. Pertanto saranno escluse dalla gara le  imprese partecipanti che dovessero presentare disponibilità dello stesso  impianto di conferimento e smaltimento […]. L’impianto, di proprietà o in  convenzione, dovrà trovarsi ad una distanza entro e non oltre i 100/km dal  centro di raccolta rifiuti di Case del Conte (frazione di Montecorice) […]”;
CONSIDERATO che l’impresa istante ritiene che tale disposizione sia illegittima  in quanto determinerebbe un’indebita lesione dei principi della par condicio,  della non discriminazione e della proporzionalità, «giacché aggravando  immotivatamente le condizioni di partecipazione alla gara, si è enormemente  ristretto il numero delle Imprese facultate a richiedere di essere ammesse alla  procedura ad evidenza pubblica in ragione, soprattutto, dell’esiguo numero  d’impianti presenti entro i limiti territoriali prescritti dalla S.A.», oltre  che del principio di tassatività delle cause di esclusione, «giacché il  Capitolato Speciale di gara ha introdotto un motivo di non ammissione alla gara  che non è previsto da alcuna disposizione legislativa»;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 23.1.2018;
CONSIDERATE la documentazioni in  atti e le memorie esplicative delle parti;
CONSIDERATO che la  Stazione appaltante, nelle proprie memorie, per quanto concerne la  disponibilità unica dell’impianto, motiva la previsione con l’esigenza «di  evitare che una sola piattaforma di conferimento e smaltimento potesse risultare  comunque vincitrice accordandosi con più ditte partecipanti fornendo la  disponibilità del proprio impianto a più concorrenti alterando così le  risultanze della gara e creando evidentemente delle offerte artificiose in cui  l’ente si troverebbe ad essere connivente»; e che, per quanto riguarda il  vincolo dei 100 km di distanza entro cui deve trovarsi l’impianto di  smaltimento dal centro di raccolta rifiuti di Case del Conte, l’Amministrazione  precisa che tale previsione è necessaria «al fine di evitare che una distanza  eccessiva possa influire sui costi di trasporto dell’I.A. costringendo a  comprimere la qualità dei servizi offerti per compensare il maggiore costo  essendo l’appalto onnicomprensivo […]» e che, tuttavia, lo stesso art. 16 del  Capitolato in contestazione specifica altresì che “in caso di distanze  maggiori, comunque, la ditta partecipante potrà, nel piano operativo, spiegare  dettagliatamente, in una apposita sezione, come intenda riuscire ad espletare  il servizio senza intaccare minimamente la qualità del servizio offerto pur  sopportando maggiori costi di trasporto e come limitare gli impatti  ambientali”;
RITENUTO che, in  merito alla prima contestazione, non appaiono fondate le motivazioni addotte  dalla Stazione appaltante a giustificazione della clausola di esclusività della  disponibilità dell’impianto di smaltimento, atteso che:

       
  • è notorio che, in  qualsiasi ambito territoriale nazionale, gli impianti di conferimento e  smaltimento rifiuti sono in numero limitato e di proprietà di pochi soggetti  (pubblici o privati) e pertanto è pressoché impossibile, all’interno del  medesimo territorio di riferimento (ancor più se sussiste un vincolo di  distanza massima prestabilito dalla lex  specialis come nel caso di specie), che ogni concorrente possa garantirne la  disponibilità esclusiva;
  •    
  • la circostanza che più  concorrenti presentino la propria offerta garantendo la disponibilità del  medesimo impianto non impatta, di principio, sulla legittimità e regolarità  delle offerte dal momento che l’effettiva disponibilità si concretizzerà solo  per l’operatore economico aggiudicatario;
  •    
  • l’Autorità, nella  “Proposta  al  Ministero   delle  Infrastrutture e dei  Trasporti  finalizzata all’adozione del  decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella  parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento”, ha sostenuto che «Fermo  restando il divieto previsto dall’art. 89, comma 7, del codice, della medesima  impresa ausiliaria possono avvalersi più operatori economici a condizione che  sia evitata la contemporanea messa a disposizione delle medesime risorse in  favore di più imprese ausiliate. Il bando può prevedere che, in relazione alla  natura dell'appalto, qualora sussistano  requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature  possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato,  queste possano prestare l'avvalimento nei  confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando  stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle  medesime condizioni, all'aggiudicatario», e dunque, nel caso di specie,  ricorrendone i medesimi presupposti di fatto e di diritto individuati per  l’istituto dell’avvalimento, a maggior ragione potrebbe ammettersi una deroga  al principio generale del divieto della contemporanea messa a disposizione del  medesimo bene in favore di più imprese partecipanti alla stessa gara;

RITENUTO che il vincolo dei 100 km di distanza entro cui deve  trovarsi l’impianto di smaltimento dal centro di raccolta rifiuti di Case del  Conte, pur legittimo a rigor di legge (v. art. 182-bis del d.lgs. n. 152/2006 introdotto  dall’art. 9 del d.lgs. n. 205 del 2010) e se si considera la clausola  che riconosce comunque ai concorrenti la facoltà di dimostrare l’irrilevanza  sotto il profilo della qualità ed economicità del servizio offerto di una  distanza chilometrica maggiore dell’impianto, appare tuttavia incongruo e  sproporzionato se connesso all’altra contestuale clausola, già più sopra  vagliata, dell’obbligo di esclusiva disponibilità dell’impianto di conferimento  e smaltimento rifiuti, poiché il concatenarsi delle due condizioni determina  una immotivata restrizione della concorrenza;
PRECISATO, infine, che la Stazione appaltante, in merito alla  messa a disposizione dell’impianto,  deve  semmai assicurarsi principalmente che i soggetti privati titolari degli  impianti che ne concedono la disponibilità ai fini della presentazione  dell’offerta non partecipino autonomamente alla gara presentando una propria  offerta, atteso che tale circostanza potrebbe effettivamente alterare la corretta concorrenza nell’ambito  della procedura selettiva e ciò ancora una volta in analogia a quanto previsto  per l’avvalimento dall’art. 89, comma 7;

Il Consiglio

per le motivazioni che precedono, ritiene  che:

       
  • è illegittima la clausola della lex specialis di gara che dispone  l’esclusione delle imprese partecipanti che dovessero presentare disponibilità  dello stesso impianto di conferimento e smaltimento;
  •    
  • la clausola che impone una distanza entro i  100/km dal centro di raccolta rifiuti di Case del Conte (frazione di  Montecorice) dell’impianto di conferimento e smaltimento rifiuti è conforme  alla normativa di settore nei limiti precisati in motivazione;
  •    
  • i soggetti privati titolari degli impianti di  conferimento e smaltimento rifiuti non possono partecipare in forma autonoma  alla gara e contemporaneamente concedere in disponibilità gli impianti medesimi  ad altri operatori economici partecipanti alla gara.

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 aprile 2018
Il Segretario  Maria Esposito

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