DELIBERA N. 339  DEL 28 marzo 2018

Oggetto: Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma  1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata  da F. Mirto S.r.l. - Servizio di spazzamento, raccolta, trasporto  dei rifiuti solidi urbani ed assimilati ed altri servizi di igiene pubblica  all’interno dell’ARO San Pietro Clarenza – Camporotondo Etneo – CIG 61717186CE  - Importo a base d’asta: 10.679.538,19 euro – S.A.: Comune di San Pietro Clarenza
PREC 73/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 90195 dell’11  luglio 2017, presentata da F. Mirto S.r.l., relativa alla procedura di gara in  epigrafe, con la quale veniva contestava l’applicazione dell’istituto del  soccorso istruttorio a titolo oneroso da parte della stazione appaltante;
VISTA, in particolare, la nota della  stazione appaltante con cui veniva comunicata all’istante l’attivazione del  procedimento di soccorso istruttorio, ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del  d.lgs. n. 5/2016, a titolo oneroso, «per sanare l’incompleta dichiarazione di  cui all’articolo 83, comma1, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, con particolare  riferimento alle prescrizioni di cui al punto 10.5 del disciplinare di gara e  specificamente: lettera b) non vengono esplicitati i nominativi dei tecnici o  degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante della ditta concorrente,  e più in particolare, di quelli responsabili del controllo della qualità, lettera  c) mancano i riferimenti, relativi ai nominativi di cui sopra, ai titoli di  studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell’impresa  e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione  dei servizi. Per tali nominativi sopra indicati devono essere dichiarati: il  possesso delle competenze tecniche richieste dalla normativa vigente e  l’apposita formazione o l’apposita esperienza almeno biennale nel ruolo  specifico. Deve essere altresì indicato il nominativo di almeno un lavoratore  che abbia specifica competenza per l’attuazione di un sistema di gestione  ambientale. Tali nominativi, peraltro, non vengono riportati nell’apposita  sezione “C: capacità tecniche e professionali” del DGUE allegato alla domanda  di partecipazione. Non si evince, inoltre, dalle dichiarazioni rese  dall’amministratore unico chi, all’interno dell’impresa, ricopra il ruolo di  direttore tecnico e responsabile tecnico per l’iscrizione all’albo gestori  ambientali. Nel corpo della domanda di partecipazione, al punto 16, l’operatore  economico dichiara di “essere perfettamente edotto sulle attrezzature e sulle  dotazioni che saranno eventualmente conferite in comodato oneroso”. Il termine  oneroso non è previsto nel disciplinare di gara al punto 5 e pertanto si chiede  di rettificare la dichiarazione resa per renderla conforme a quanto indicato  nel suddetto disciplinare. Si chiede infine di regolarizzare la polizza fideiussoria  allegando la dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore che attesti  il potere di impegnare, con la sottoscrizione, il fideiussore nei confronti  della stazione appaltante»; secondo quanto riportato, la regolarizzazione doveva  essere effettuata dando prova dell’avvenuto pagamento della sanzione prevista  dal disciplinare di gara;
VISTA la contestazione sollevata  dall’istante, alla stazione appaltante prima e all’Autorità poi, in ordine alla  natura non essenziale dell’irregolarità/omissione e dunque alla non legittimità  della sanzione applicata dall’amministrazione; precisando in particolare che  «le dichiarazioni non erano da considerarsi incomplete poiché in diversi punti  dell’istanza di partecipazione e nelle dichiarazioni a corredo della stessa era  già presente il nominativo dell’amministratore unico che ricopre anche il ruolo  di responsabile preposto alla gestione tecnica. […] Ove tale nominativo fosse  stato omesso, non poteva considerarsi un’irregolarità/omissione soggetta a  sanzione. […] Si segnalava, infine, la medesima situazioni in relazione al  DGUE, ove veniva correttamente indicato il nominativo del sig. Mustacchia  Bartolo quale responsabile preposto alla gestione tecnica»;
VISTA la documentazione di gara depositata  in atti;
VISTO il provvedimento di esclusione, adottato  dalla stazione appaltante, in ragione della mancata produzione delle  informazioni richieste con il procedimento di soccorso istruttorio entro il  termine previsto;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 20 febbraio 2018;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA, nello specifico, la posizione  espressa dalla stazione appaltante nella propria memoria che ha evidenziato la  non veridicità di quanto sostenuto dall’impresa in merito alle indicazioni dei  soggetti indicati dalla disciplina di gara e, in particolare, dalle  prescrizioni a pena di esclusione ed ha precisato che la polizza allegata alla  domanda è carente della dichiarazione sostitutiva di atto notorio del  firmatario della polizza fideiussoria che attesti il potere di impegnare, con  la sottoscrizione, il fideiussore nei confronti della stazione appaltante;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
RILEVATO preliminarmente  che, in punto di fatto, si assume come circostanza presupposta nella presente  controversia la mancata produzione della documentazione richiesta dalla  stazione appaltante da parte del concorrente, in ragione di quanto  rappresentato dai verbali di gara e dalla memoria della stazione appaltante;
CONSIDERATO che l’articolo 83, comma 9,  nella versione vigente al momento dell’indizione della gara nel dicembre del  2016, prevedeva che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda  possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al  presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra  irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di  cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed  economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore  della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di  gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per  cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso,  la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci  giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni  necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da  presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della  sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di  regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o  incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne  richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente,  ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di  regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono  irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non  consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della  stessa»;
CONSIDERATO che, nel caso di specie, in  linea con il disposto normativo dell’articolo 83, comma 9, la mancata  indicazione degli elementi richiesti nel documento unico di gara previsti dal  bando sembra costituire una carenza essenziale suscettibile di applicazione del  soccorso istruttorio a pagamento;
CONSIDERATO che, con specifico riferimento  alla cauzione e alla possibilità di prevedere, qualora si tratti di garanzia  fideiussoria, che la stessa sia corredata da una dichiarazione sostitutiva di  atto notorio del fideiussore che attesti il potere di impegnare con la  sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione appaltante,  l’Autorità ha avuto modo di precisare, nel “Bando tipo n. 1/2017  - Schema di disciplinare di gara - Procedura  aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei  settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”,  tale possibilità, chiarendo, nella relativa “Nota illustrativa”, che tale  prescrizione, al pari della richiesta dell’autenticazione della firma del  fideiussore, ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante la serietà della  garanzia;
CONSIDERATO che, relativamente alla  cauzione e all’esperibilità del soccorso istruttorio in merito alle carenze  della cauzione, l’Autorità ha più volte affermato che il soccorso istruttorio a  pagamento trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza,  incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la  cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione  dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del  principio di par condicio (cfr., sul punto, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015);
RITENUTA, pertanto, corretta la scelta  dell’amministrazione di procedere al soccorso istruttorio, rispetto alle  carenze documentali poste in essere dal concorrente, dando possibilità di  integrare quanto presentato al momento della partecipazione alla gara e  conforme al disposto dell’articolo 83, comma 9, allora vigente, la richiesta  del pagamento della sanzione per l’integrazione documentale, stante la natura  essenziale delle carenze, sia relativamente al documento unico di gara che con  riferimento alla cauzione provvisoria;
RILEVATO che, come rappresentato in atti,  il concorrente, messo in condizioni di integrare la documentazione, non ha provveduto  a fornire le informazioni richieste nel termine previsto e che conseguentemente  è stato escluso dalla procedura di gara;
RILEVATO che, in ogni caso, relativamente  al pagamento della sanzione, il disposto dell’articolo 83, comma 9, chiarisce  espressamente che il pagamento della sanzione è dovuto solo in caso di  regolarizzazione e che, pertanto, non avendo il concorrente regolarizzato non  può trovare applicazione nei suoi confronti la sanzione prevista;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che il procedimento di attivazione del soccorso istruttorio a pagamento e il  conseguente provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante siano  conformi ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12  aprile 2018
Il segretario Maria Esposito
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