DELIBERA N. 338  DEL  28 marzo 2018

 

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Cora Costruzioni edili di  Raffaele Alfiero – Procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 per l’affidamento  dei lavori di eliminazione barriere architettoniche presso alloggi residenziali  – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro  163.416,25; S.A.: Comune di Torre Annunziata.
PREC 69/18/L

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0066864 del 12.5.2017, con la quale la  società Cora Costruzioni edili di Raffaele Alfiero contesta l’esclusione dalla  gara per incongruità dell’offerta;
CONSIDERATO in particolare che, all’esito del rituale procedimento di  verifica dell’offerta anomala e dunque della valutazione delle giustificazioni  fornite dall’impresa odierna istante e aggiudicataria provvisoria della gara,  il Rup ha comunicato a quest’ultima che le spiegazioni «…non risultano sufficientemente  congrue a giustificare tale offerta»;
CONSIDERATA la documentazione in atti;
PRESO ATTO che la Stazione appaltante, nelle proprie memorie di  replica, fa rilevare le seguenti “imprecisioni”  contenute nell’istanza di parte: a) «L’importo a base di gara indicato,  pari a € 163.416,25, non risulta essere quello indicato nel RdO 1524799, pari a  € 202.121,60»; b) «La documentazione  giustificativa trasmessa dalla CO.RA. Costruzioni edili Raffaele Alfiero Srl, e  assunta al protocollo generale dell’Ente con il n. 9186 del 7.04.2017, non  corrisponde a quella indicata nell’Istanza di Parere dello Studio Legale Avv.  Mario Caliendo»; c) «L’appalto non è  stato aggiudicato in data 05.12.2017, come indicato nel Modulo informatico per  la presentazione dell’Istanza, ma, come già sopra menzionato, l’aggiudicazione  è avvenuta con determinazione dirigenziale I.G. n. 1063 del 22.6.2017»;
RITENUTO preliminarmente che, nonostante gli errori materiali di  compilazione del modulo per l’istanza di precontenzioso, non sussistono dubbi  circa la corretta identificazione della procedura di gara oggetto della  presente disamina;
RILEVATO che nessuno dei due documenti giustificativi  dell’offerta presentata dall’impresa istante e dalla stessa prodotti in  allegato all’istanza, riportanti la medesima data ma con contenuto parzialmente  diverso, può considerarsi satisfattivo delle richieste di chiarimento avanzate  dalla Stazione appaltante a giustificazione dell’anomalia riscontrata poiché entrambi  eccessivamente generici e privi di qualsivoglia dato numerico/contabile cui far  riferimento per valutare la serietà e la effettiva sostenibilità economica  della proposta;
CONSIDERATO che l’art. 97, comma 1 del Codice appalti stabilisce che  «Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante,  spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono  anormalmente basse, sulla base di un  giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità  dell'offerta» e che il comma 5 prevede che «La stazione appaltante  richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a  quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa  esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il  basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di  cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che  l'offerta è anormalmente bassa in quanto:

       
  1. non rispetta gli obblighi di cui all’art. 30, comma 3;
  2.    
  3. non rispetta gli obblighi di cui all’art. 105;
  4.    
  5. sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui  all’art. 95, comma 10 rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori,  dei servizi e delle forniture;
  6.    
  7. il costo del personale è inferiore ai minimi salariali  retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16»;

RITENUTO che le spiegazioni offerte dall’istante non consentono  di effettuare alcuna verifica in ordine alla congruità, serietà, sostenibilità  e realizzabilità dell’offerta, come richiesto dalla norma, in quanto totalmente  carenti delle informazioni minime necessarie per la valutazione, tra cui in  particolare quelle di cui all’art. 97, comma 4 e che quindi l’esclusione della  società Cora Costruzioni è illegittima non perché sia dimostrato che l’offerta  è congrua e seria, ma perché le giustificazioni offerte non possono consentire  alcun giudizio né in un senso né nell’altro;
CONSIDERATO altresì che, in argomento, la più recente giurisprudenza  amministrativa si esprime nel senso che «L’art.  97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non articola più il contraddittorio  inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e  vincolanti scansioni procedimentali, stabilendo esclusivamente che “la stazione  appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non  inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle  spiegazioni”; da ciò, tuttavia, non  deriva che il cit. art. 97, escluda l’esperibilità di ulteriori fasi di  contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione, come la  richiesta di precisazioni scritte o l’audizione diretta dell’offerente, nel  caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto  affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità  che il confronto possa dipanare. La circostanza che l’ulteriore fase di  confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia  più prevista come obbligatoria in ogni caso dalla norma di legge, non esclude  che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori  chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per  l’incompletezza delle giustificazioni (sottolineatura aggiunta – n.d.r.).  Va aggiunto che la normativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, stante la  sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in  coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto  qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui  “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando  l’offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se  necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più  opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la  presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le  procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad  es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile  contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36,  comma 1, del Codice(così TAR Campania-Napoli,  sent. 19.10.2017 n. 4884);  
RITENUTO, pertanto, che il Rup avrebbe dovuto palesare alla  società istante l’impossibilità di pervenire ad un giudizio di congruità o meno  dell’offerta sulla base delle spiegazioni fornite e conseguentemente richiederne  di ulteriori più complete ed esaustive,  

Il Consiglio

                                                                  
ritiene, nei limiti delle motivazioni che  precedono, l’operato della Stazione appaltante non conforme alla disciplina  normativa di settore. 

 

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 aprile 2018
Il Segretario  Maria Esposito

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