DELIBERA N. 344 DEL 5 aprile  2018


OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50/2016 presentata da De Angelis Costruzioni S.r.l./SUA di  Bugnara – Comune di Introdacqua. Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto  di lavori di costruzione di marciapiedi in viale Tripoli nel Comune di  Introdacqua. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 259.656,28  euro.
PREC. 32/18/L

Il  Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 61136 del 2 maggio 2017 con cui la  società De Angelis Costruzioni chiede all’Autorità un parere sulla legittimità  dell’operato della stazione appaltante nella gara in oggetto. In particolare, chiede  se sia legittima la modifica della soglia di anomalia a seguito dei  provvedimenti di esclusione e riammissione che ha portato all’aggiudicazione in  favore di altro concorrente, la Giancaterino Costruzioni S.r.l.; chiede inoltre  se l’obbligo di indicare i costi di sicurezza aziendali possa comportare  l’esclusione automatica e immediata o sia ammissibile sanare la carenza  attraverso l’istituto del soccorso istruttorio;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 30 gennaio  2018; 
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti;
RILEVATO che sulla questione posta  può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del   d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
RILEVATO che l’ente appaltante, nella procedura in oggetto,  dopo aver calcolato la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 7 comma 2 lett. a)  Dlgs. 50/2016, secondo il metodo di calcolo sorteggiato, ha individuato la miglior  offerta e aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla concorrente De Angelis  Costruzioni; poi, a seguito di ulteriori verifiche effettuate, la stazione  appaltante ha escluso alcune imprese e riammesso altre e ha proceduto a  ricalcolare la soglia di anomalia e ad aggiudicare alla Giancaterino  Costruzioni S.r.l., ritenendo l’offerta presentata dalla stessa più vicina alla  soglia così modificata; l’istante è stata anch’essa esclusa tra le altre per  mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale, senza applicazione  del soccorso istruttorio;
CONSIDERATO che, la norma di cui all’art. 95 comma 15  D.lgs.50/2016 preclude la variazione della soglia di anomalia una volta  conclusasi la fase di ammissione ed esclusione delle offerte. La disposizione  ripropone testualmente quanto già previsto dall’art. 38 comma 2 bis Dlgs.  163/2006, come modificato dal d.l. 90/2014 che ha introdotto il cd. “principio  di invarianza della soglia di anomalia delle offerte”;
CONSIDERATO che la giurisprudenza maggioritaria è nel senso  di ritenere che il disposto normativo riferisca l’affermazione del principio di  invariabilità della soglia anche nella fase in cui vi è stata la sola  aggiudicazione provvisoria o meglio proposta  di aggiudicazione (vd. Cons. di Stato , sez. V 23 febbraio 2017; n. 847 e  26 maggio 2015, n. 2609, nonché Tar Piemonte sez. II, 17 maggio 2017, n.631);
CONSIDERATO che ratio della disposizione, che integra  un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale, è  quella di assicurare stabilità agli esiti dei procedimenti di gara,  semplificare le procedure e disincentivare forme di tutela indiretta e  opportunistica, scongiurando gli effetti indiretti sulla soglia di anomalia  delle ammissioni ed esclusioni disposte ad offerte economiche note;
RILEVATO il diverso avviso espresso dal C.G.A. per la Regione  Sicilia  e dalla sez. III del Cons. di  Stato (n. 4107/2016) che ha sostenuto esista il potere dell’amministrazione di  agire in autotutela anche dopo l’aggiudicazione provvisoria maturandosi la  preclusione al momento dell’aggiudicazione definitiva, giacché, una volta resi  noti i ribassi e quindi tutti i parametri di calcolo della soglia di anomalia  non si può reclamare un danno derivante da eventuali modifiche nella platea dei  concorrenti se queste non possono più incidere sulla sua individuazione per un  espresso vincolo di legge;
RITENUTO, ciò nonostante, che la ratio legis del dettato  normativo coerente con l’impianto complessivo del D.lgs. 50/2016 sia nel senso  di privilegiare un’evidente semplificazione procedurale e misure che  costituiscano disincentivo a forme di tutela indiretta e opportunistica,  proposta anche da soggetti terzi con l’unico obiettivo di modificare la platea  dei concorrenti (vd. Parere di Prec. Delibera  n. 214  del 1 marzo  2017; Parere di prec. 203/17/L delibera n.1339  del  20 dicembre 2017);
RITENUTO quindi che non  è legittimo il ricalcolo della media e della  soglia di anomalia a seguito  dell’esclusione dalla gara di alcuni operatori economici  pronunciata successivamente   all’avvenuta aggiudicazione provvisoria;
RITENUTO inoltre che, per sanare  l’omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale, la stazione  appaltante è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i  limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20 del 27 luglio 2016, nonché  secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10  novembre 2016, ovvero previa verifica della natura degli stessi e conseguente  esperibilità del soccorso istruttorio nel solo caso di carenza di forma. Quindi  l’eventuale integrazione dell’indicazione degli oneri è ammissibile soltanto  ove non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento  specifico alla percentuale di incidenza degli oneri ed il bando non preveda  espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione  dei suddetti costi  ( vd. Adunanza  Plenaria del luglio 2016 n. 19, e in senso conforme cfr. TAR Lazio, Sez. II  Ter, 20 luglio 2017, n. 8819, nonché Delibera n.1081 del 25 ottobre 2017  Prec.  263/17/S );
RITENUTO quindi che, nel caso di specie,  ricorrano i presupposti per l’applicazione della disciplina del soccorso  istruttorio, in quanto non risulta prevista nel bando l’indicazione espressa dell’obbligo  di indicare gli oneri della sicurezza aziendale e che quindi correttamente la  stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla richiesta di integrazione  della domanda di partecipazione alle imprese che non li avessero indicati;                                               

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione l’operato della  stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore.

Il Presidente  f.f.
Francesco  Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10  aprile 2018
Il Segretario Maria Esposito

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