DELIBERA N. 346  DEL  5 aprile 2018


OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata da Paper  Service di Rapisarda Rodolfo –  Procedura negoziata previa consultazione tramite RDO per la fornitura scaffalature  metalliche compreso montaggio ed installazione presso i locali dell’Azienda  Ospedaliera - Importo a base d’asta:  euro 18.500,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia  Cervello

PREC 45/18/F

Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 66421 del 12 maggio 2017 presentata  da Paper Service di Rapisarda Rodolfo, nella quale l’istante evidenzia che,  nell’ambito di una procedura di Richiesta di Offerta (RDO) inviata a tutti gli  operatori economici abilitati al bando MEPA “Arredi104”, la stazione appaltante  ha effettuato una illegittima integrazione del capitolato tecnico in sede di  chiarimenti in corso di gara. In particolare, in risposta ad un quesito posto  da un concorrente, la stazione appaltante ha specificato i limiti minimi di  portata dei ripiani delle scaffalature richieste, introducendo un vincolo non  previsto nei documenti allegati all’atto dell’invio della RDO. L’offerta  presentata dall’istante, che non ha preso visione del chiarimento pubblicato sulla  piattaforma MEPA prima del termine per la presentazione delle offerte, è stata  dichiarata non conforme in quanto recante scaffali con portate inferiori ai  carichi minimi richiesti;
VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 5 marzo 2018;
VISTA la  documentazione in atti e la memoria prodotta dalla stazione appaltante, nella  quale si evidenzia che l’aver indicato nei documenti di gara, tra le  caratteristiche tecniche richieste, che si trattava di scaffalature di tipo “industriale  per magazzini/depositi”, già qualificava i beni da acquistare, sicché il  chiarimento fornito «ha dato una specifica di una qualità già di fatto inserita  nel Capitolato Speciale d’Appalto », nonché le circostanze che la specifica è  stata comunicata in tempo utile rispetto alla data di scadenza per la presentazione  delle offerte e che essa non ha limitato la partecipazione, in quanto non  individuava caratteristiche proprie di un singolo prodotto o di un unico  operatore economico;
RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei  pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, comma  1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO  il pacifico indirizzo della giurisprudenza amministrativa che esclude che l’amministrazione,  a mezzo di chiarimenti auto interpretativi, possa modificare o integrare la  disciplina di gara; i chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con  un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile  il significato e/o la ratio, ma non  quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad  una disposizione una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo  stesso, in tal caso  violandosi il rigoroso principio formale della disciplina di gara posto a  garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione (da ultimo Cons.  Stato, sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74);
CONSIDERATO  che, laddove i chiarimenti forniti dall’amministrazione comportino una modifica  sostanziale di una disposizione di gara (e non una mera rettifica formale),  essi rappresentano di fatto delle “errata corrige” e l’amministrazione dovrebbe  seguire la regola del contrarius actus, secondo cui la modifica o il ritiro di un atto deve  avvenire nelle stesse forme e seguendo il medesimo procedimento della sua  adozione, sia sotto il profilo soggettivo, sia sotto il profilo  procedimentale. In tal caso, l’amministrazione è quindi tenuta a pubblicare una  rettifica dell’atto di gara oggetto  del chiarimento e a prorogare i termini  di presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015,  n.4441);
CONSIDERATO che la  descrizione dell’oggetto della fornitura di cui all’art. 1) della lettera di  invito, recante le caratteristiche tecniche di diversi tipi di scaffalatura richiesti,  non contiene alcun riferimento ai limiti di carico e che soltanto in risposta al quesito formulato da un  concorrente, per la prima volta, la portata minima degli scaffali viene assunta  quale requisito tecnico necessario;
RITENUTO pertanto, diversamente da quanto sostenuto dalla  stazione appaltante, che la mera indicazione nei documenti originari di  “scaffalatura metallica da magazzino” non sia sufficiente a delineare le  caratteristiche dei beni richiesti, posto che le portate minime degli scaffali,  successivamente dettagliate, rappresentano caratteristiche indefettibili e  pertanto l’indicazione fornita con il chiarimento costituisce non già una mera  precisazione di quanto già descritto ma bensì una vera e propria modifica del  capitolato tecnico, di carattere sostanziale poiché introduce un parametro a effetto  escludente ai fini dell’offerta;

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore

Il  Presidente f.f.
Francesco  Merloni

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2018
Il  Segretario Maria Esposito

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