DELIBERA  N. 347 DEL 5 aprile 2018

Oggetto:  Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dalla Kgb Security s.r.l. – Servizio di portierato presso la sede  dell’Istituto per ciechi di Ardizzone Gioeni per la durata di anni uno – CIG:  69877390A5 - Importo a base d’asta: 70.080,00 euro – S.A.: Istituto per ciechi  Ardizzone Gioeni.
PREC 63/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 64080 dell’8  maggio 2017 presentata dalla Kgb Security s.r.l., relativamente alla gara in epigrafe, con la quale si contestava il  provvedimento di revoca della avvenuta consegna del servizio per ragioni di  urgenza alla società stessa, aggiudicataria del servizio, nelle more delle  verifiche di legge e di gara, che la stazione appaltante aveva adottato per presunto  mancato adempimento della clausola sociale stabilita dall’articolo 20 del  capitolato di gara e la non conformità alle disposizioni del capitolato di gara  della condizione contrattuale prevista dall’articolo 15 della bozza di  contratto predisposta dalla stazione appaltante;
VISTA, in particolare, la documentazione di gara e quanto  disposto dall’articolo 20 del capitolato d’appalto, secondo cui «la ditta aggiudicataria alla presente gara  si impegna, ove possibile, al rispetto delle norme contrattuali vigenti in  materia di salvaguardia dell’occupazione conseguenti a cambi di stagione. La  ditta aggiudicataria dovrà prevedere l’assunzione dell’occupazione conseguenti  a cambi di gestione. La ditta aggiudicataria dovrà prevedere l’assunzione di  tutto il personale addetto in carico all’attuale ditta appaltatrice ed iscritto  sui libri paga da almeno tre mesi con esclusione del seguente personale: con  incarichi di direzione esecutiva, con incarichi di coordinamento e controllo.  Tutto il restante personale dovrà transitare alle dipendenze della nuova ditta  appaltatrice conservando, come condizione minima, le medesime condizioni  salariali e di impiego già usufruite. Per quanto non previsto nel presente  articolo, vale quanto riportato nel CCNL» e quanto previsto dall’articolo  15 della bozza di contratto, secondo cui «la  ditta provvederà, in integrale rispetto dell’articolo 20 del capitolato  speciale d’appalto di cui alla procedura negoziata senza previa pubblicazione  del bando di gara per l’affidamento del servizio di portierato presso la sede  dell’ente, a svolgere detto servizio per n. 96 ore settimanali, utilizzando  prioritariamente, ad integrale copertura del monte orario, le n. 3 unità di  personale precedentemente impiegato dalla ditta precedente affidataria del  servizio e di cui ala comunicazione della ditta uscente datata 28 febbraio  2017, contenente l’elenco del personale addetto al servizio di portineria […]  In ipotesi di mancata assunzione delle dette 3 unità lavorative da parte della  ditta entro e non oltre giorni 10 dalla sottoscrizione del presente contratto,  l’affidamento sarà revocato per inosservanza del preciso obbligo cui la ditta  si è impegnata in sede di partecipazione alla procedura negoziata per  l’affidamento del servizio di portierato»;
VISTO l’avvio del procedimento avvenuto in data 14 febbraio  2018;
VISTA la documentazione in atti e le memorie depositate dalle  parti;
VISTO, nello specifico, quanto rappresentato dalla stazione  appaltante relativamente alla vicenda nella propria memoria, da cui si evince  che, a fronte della richiesta all’aggiudicataria sull’aver provveduto alle  prescrizioni dell’articolo 20 del capitolato di gara, la stessa aveva  riscontrato di non poter ottemperare e aveva manifestato la propria  disponibilità «ad assorbire il personale  dell’azienda uscente qualora le attività da espletare fossero di entità tali da  armonizzarsi con l’impianto organico del personale»; inoltre, la stazione  appaltante ha sostenuto la legittimità del proprio operato, evidenziando che «l’articolo 20 del capitolato …prevedeva uno  specifico obbligo assuntivo. […] La ditta affidataria si è impegnata  all’assunzione del personale dell’impresa cessante dalla gestione del servizio.  […] L’articolo 12 dell’avviso pubblico prevedeva come causa di esclusione dalla  procedura la mancata accettazione anche di una sola delle condizioni  contrattuali poste dall’ente appaltante nel capitolato. Per quanto concerne poi  la possibilità che i dipendenti provenienti dalla ditta cessante potessero  essere impiegati in sede lavorativa diversa o in servizio differente da quello  dell’appalto in questione, ovvero se potessero essere utilizzati in loro vece  altri lavoratori, si specifica quanto segue. L’ente appaltante, con la clausola  sociale di cui all’articolo 20 del capitolato, ha inteso prevedere un utilizzo  in via prioritaria dei lavoratori assunti in precedenza nello stesso servizio,  mentre la ditta affidataria, fermo l’obbligo di assunzione, non avrebbe voluto  avere alcun vincolo sulle modalità di utilizzo dei dipendenti del servizio. La  ditta aggiudicataria ha sempre dichiarato all’ente appaltante di essere pronta  ad assumere i tre lavoratori in carico alla ditta cessante e quindi essa stessa  ha dimostrato che l’assunzione era assolutamente compatibile con la proprio  organizzazione d’impresa. Ciò posto, si  ritiene che tale assunzione doveva avvenire per l’appalto che la stessa società  andava ad assumere» e che «il  lavoratore debba mantenere lo stesso posto di lavoro anche nel nuovo appalto  aggiudicato dalla subentrante»;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, relativamente alla  clausola sociale, l’Autorità, nella Nota  illustrativa al bando tipo n. 1/2017, “Schema di disciplinare di  gara Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e  forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto  qualità prezzo”, ha  chiarito che nella nuova disciplina del Codice, la stazione appaltante è tenuta  in ogni caso a inserire clausole sociali richiamando l’applicazione di  contratti collettivi di settore, relative al riassorbimento del personale  impiegato dal precedente aggiudicatario ed ha precisato che, per costante  giurisprudenza, tale clausola non deve essere intesa come un obbligo di totale  riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, ma viceversa, deve  prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione  dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di  manodopera previste nel nuovo contratto. La formulazione della clausola sociale  tiene, infatti, conto del recente arresto giurisprudenziale del Consiglio di  Stato (Sez. III, sent. n. 2078 del 5 maggio 2017) secondo cui: «la c.d. clausola sociale deve essere  interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di  libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti  essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e  limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la  libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’articolo 41 Cost., che sta a  fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di  gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola  deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa  economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e  rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei  lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di  lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso  compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore  subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma  dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati  dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure  legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta  invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di  assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il  personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr.  Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016)». Di conseguenza, l’Autorità ha specificamente evidenziato che «nell’applicazione della clausola appare,  quindi, opportuno procedere ad una adeguata considerazione delle mutate  condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto  imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono» e che «la mera accettazione di obblighi di  riassorbimento del personale non può diventare criterio di valutazione  dell’offerta tecnica (Avcp, Deliberazione del 21 novembre 2012, n. 100)»;
RILEVATO che, nel caso di specie, in ragione di tali principi,  la clausola dello schema contrattuale predisposto dalla stazione appaltante  sembra imporre un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso  appalto, anziché prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con  l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze  tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la formulazione e l’applicazione della clausola sociale prevista dal  contratto, oggetto di contestazione, non sia conforme alla lettura interpretativa  fornita dall’Autorità e dalla giurisprudenza amministrativa in relazione  all’istituto della clausola sociale.

Il Presidente  f.f.
Francesco  Merloni

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2018
Il  segretario Maria Esposito
Documento formato pdf (87 Kb)