DELIBERA N. 348  DEL 5 aprile 2018

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211,  comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ASSISTAL Procedura  ristretta per l’affidamento dell’attività di conduzione e manutenzione  ordinaria programmata, correttiva e/o a richiesta, impiantistica ed edile degli  stabili del Polo Tuscolano in Roma S.A.  Banca d’Italia – Servizio appalti – Divisione appalti immobiliari - Importo a  base d’asta: euro 46.650.750,00
PREC  86/18/S

 

Il Consiglio

Considerato in fatto
Con istanza di parere prot. n. 13456 del 13 febbraio  2018, l’associazione di categoria ASSISTAL, rappresentativa delle imprese  specializzate nella progettazione, fornitura, installazione, gestione e  manutenzione di impianti tecnologici, fornitura di servizi di efficienza  energetica e facility management, rappresenta che, nella gara in oggetto, la  S.A. si avvaleva della facoltà prevista all’art. 91, co. 1 e 2 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 di ridurre il numero dei candidati, e  stabiliva di procedere mediante sorteggio, in ragione della oggettiva difficoltà  della prestazione dovuta a motivi di sicurezza, riservatezza e all’esigenza di garantire  la continuità dell’attività nel luogo di esecuzione.
L’associazione richiedente ritiene  le motivazioni addotte non in linea con la ratio della norma citata, che consente  di ridurre il numero dei concorrenti laddove si riscontri difficoltà in termini  di competenza, know how, capacità tecniche professionali e operative. Essa  richiama in proposito la delibera Anac n. 53 del 1 febbraio 2017, laddove  evidenzia che la difficoltà o complessità dell’opera si rinviene nella  tipologia delle opere o servizi, o in relazione all’utilizzo di materiali e  componenti innovativi, alle difficoltà logistiche o a problematiche  geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali.
L’istante osserva che la  prestazione richiesta nel caso di specie è da ritenere di carattere ordinario,  per imprese qualificate e organizzate allo scopo, mentre le problematiche di  sicurezza e privacy possono essere risolte attraverso particolari  qualificazioni (ad es. il NOS). Ritiene quindi la gara in oggetto restrittiva  della concorrenza e chiede all’Autorità parere in merito.
Con propria memoria, la S.A. evidenzia  che il servizio si svolge prevalentemente all’interno dello stabilimento di  produzione delle banconote, dove si rende necessario garantire la continuità  operativa, e che le esigenze di sicurezza e riservatezza incidono sulle  modalità di esecuzione delle prestazioni, in termini di modalità di accesso e  permanenza negli stabili.
In particolare essa rileva l’elevato  livello di complessità delle prestazioni e di professionalità richiesta nel  personale impiegato, dovuti al contemporaneo svolgimento delle attività di  produzione e movimentazione dei valori, sottoposte a rigidi vincoli da parte  della Banca centrale europea. Ad esempio, essa fa notare  che il personale esterno deve essere pronto  ad abbandonare ad horas le aree interessate senza possibilità di avanzare  reclami per l’indisponibilità dello stabile, e che un lievissimo scostamento  delle prescritte condizioni termo-igrometriche dei locali può determinare un  notevole aumento degli scarti di produzione.
La S.A. specifica poi che il  personale deve essere particolarmente qualificato in quanto è ridotto allo  stretto necessario il numero di persone che possono accedere ai luoghi di  svolgimento del servizio e tale accesso è sottoposto ad autorizzazioni e  controlli, così come sussistono vincoli riguardo all’ingresso e all’uscita di  attrezzature, mezzi d’opera e materiali.
La S.A. osserva infine che il  numero dei concorrenti da invitare (15), previsto negli atti di gara, è pari a  tre volte il numero minimo previsto dalla legge.

Ritenuto in  diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità dell’operato  della S.A., che si avvaleva della  facoltà di ridurre il numero di concorrenti, mediante sorteggio, ai sensi dell’art.  91, co. 1 e 2 del d.lgs. 50/2016, in ragione della difficoltà della  prestazione dovuta a esigenze di sicurezza e riservatezza e alla necessità di garantire  la continuità operativa.
Nel caso di specie la S.A.  rilevava, nella determina a contrarre e nel disciplinare di gara, che «sussistono le condizioni di “difficoltà”  del servizio, richiamate dall’art. 91 comma 1 del Codice, in quanto le prestazioni  dovranno svolgersi presso stabili in cui si svolgono attività strategiche per  l’Istituto e prevalentemente all’interno dello stabilimento di produzione delle  banconote: pertanto deve essere garantita la continuità operativa e sussistono  notevoli esigenze di sicurezza e di riservatezza delle informazioni che  incidono significativamente sulle modalità di esecuzione delle prestazioni  stesse, soprattutto con riferimento alle modalità di accesso e di permanenza  negli stabili».
L’art. 91, co. 1 del d.lgs. 50/2016 stabilisce che «Nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione,  nelle procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione, le  stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità  dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero di  candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a  presentare un'offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché sia  assicurato il numero minimo, di cui al comma 2, di candidati qualificati». Il co. 2 specifica che «Nelle procedure  ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque», e  che «In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad  assicurare un'effettiva concorrenza».
Sull’argomento, il parere  reso con delibera Anac n. 53 del 1 febbraio 2017 ha specificato che spetta alla stazione  appaltante valutare e motivare l’esistenza  del presupposto per ricorrere  allo strumento c.d. della forcella, in  considerazione di cosa si intenda  per “lavori complessi”. La norma in questione, infatti, prevede che le stazioni  appaltanti  fissino ex ante nel bando di gara i criteri selettivi  (oggettivi, non  discriminatori, in ossequio al principio di  proporzionalità) per determinare il  numero minimo di candidati ed,  eventualmente, anche il numero massimo.
Il citato parere  richiama in proposito la definizione recata dall’art. 3, comma 1, lett. oo) del   d.lgs. 50/2016:  «lavori che superano la soglia di 15 milioni di  euro e sono caratterizzati da  particolare complessità in relazione alla  tipologia delle opere, all’utilizzo  di materiali e componenti innovativi,  alla esecuzione in luoghi che presentano  difficoltà logistiche o  particolari problematiche geotecniche, idrauliche,  geologiche e  ambientali».
Nel caso di  specie, si osserva che le motivazioni addotte dalla S.A. a sostegno della  scelta effettuata, incentrate sulle oggettive difficoltà logistiche derivanti  dalla delicatezza delle attività istituzionali svolte nel luogo di esecuzione  dell’appalto, e dalla necessità, pertanto, di assicurare la continuità delle  predette attività, non appaiono incongrue.
Essa ha stabilito inoltre  di individuare mediante sorteggio i candidati da invitare, qualora pervenga un  numero di candidature superiore a 15. Tale numero, previsto negli atti di gara, è pari a tre  volte il numero minimo contemplato all’art. 91, co. 2 del codice e non appare  pertanto, in sé, lesivo della concorrenza.
In conclusione, alla luce  delle motivazioni espresse dalla S.A., che attengono ragionevolmente alle oggettive  difficoltà logistiche derivanti dalla delicatezza delle attività  istituzionali svolte contemporaneamente all’interno dei luoghi di esecuzione  dell’appalto, e in considerazione del numero di operatori da invitare, la  scelta della S.A. di avvalersi della facoltà prevista nella norma non appare  lesiva della concorrenza.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • alla luce delle motivazioni espresse dalla S.A.,  che attengono ragionevolmente alle oggettive difficoltà logistiche derivanti  dalla delicatezza  delle attività istituzionali svolte contemporaneamente all’interno dei luoghi  di esecuzione dell’appalto, e in considerazione del numero di operatori da  invitare, che è pari a tre  volte il numero minimo contemplato all’art. 91, co. 2, la scelta della S.A. di  avvalersi della facoltà prevista nella norma non appare lesiva della  concorrenza.
  •    

    Il Presidente  f.f.
       Francesco  Merloni

       

    Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2018
       Il  segretario Maria Esposito
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