DELIBERA  N. 349  DEL 5 aprile 2018

Oggetto: Istanza di parere di  precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata congiuntamente  dal ____OMISSIS______e _________OMISSIS________OMISSIS_________OMISSIS__________–  Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione di fattibilità  tecnica ed economica, definitiva, esecutiva, direzione lavori (compresi  liquidazione, misura e contabilità), coordinamento della sicurezza in fase di  progettazione ed esecuzione, relativi alle opere di urbanizzazione primaria  della zona G4 in località Mangangiosa e relativa viabilità di accesso - Importo  a base di gara: 208.055,76 euro - S.A.: _________OMISSIS__________
PREC 88/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 82773 del  20 giugno 2017 presentata  _________OMISSIS__________relativamente alla gara in epigrafe, con la quale si contestava  il provvedimento di aggiudicazione disposto dalla stazione appaltante nei  confronti del _________OMISSIS___________________OMISSIS__________per aver  presentato un ribasso non coerente e aver integrato un comportamento  censurabile ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera m) del d.lgs. n.  50/2016, in ragione del presunto rapporto professionale e personale sussistente  tra due componenti del raggruppamento aggiudicatario e del raggruppamento terzo  classificatosi, _________OMISSIS____________
VISTA la nota di adesione all’istanza di parere presentata  dal _________OMISSIS__________in data 15 gennaio 2018;
VISTA, in particolare, la contestazione formulata  dall’istante consistente nella sussistenza di un rapporto professionale e personale  tra due distinti operatori economici facenti parte di due diversi raggruppamenti,  classificatisi nella gara come primo e terzo e nella presentazione da parte del  terzo classificato di un ribasso che sarebbe fuori mercato e comporterebbe la  non remuneratività del lavoro incidendo sulla base di calcolo utilizzata per  l’aggiudicazione, in violazione dell’articolo 80, comma 5, lettera m) del  d.lgs. n. 50/2016;
VISTO l’avvio del procedimento avvenuto in data 19 marzo 2018;
VISTA la documentazione in atti e le memorie depositate dalle  parti coinvolte nel procedimento;
VISTO, nello specifico, quanto rappresentato dalla stazione  appaltante, secondo cui «la commissione  di gara ha ritenuto che non ci fosse alcun indizio che potesse far ritenere in  concreto la sussistenza di un unico centro decisionale per le considerazioni di  seguito riportate: 1) le istanze sono state presentate in momenti diversi:  quella della _________OMISSIS__________. è stata presentata in data 30/01/2017  mentre quella del _________OMISSIS__________. è stata presentata in data  27/01/2017; 2) il _________OMISSIS__________., avendo presentato offerta in  data 30/01/2017, ha potuto procedere al versamento del contributo ANAC ed  all’iscrizione al PASSOE a differenza del _________OMISSIS___________________OMISSIS  che, avendo presentato l’offerta in data  27/01/2017, non ha potuto procedere, per problemi tecnici relativi al CIG,  all’effettuazione del versamento e all’iscrizione al PASSOE ed è stato pertanto  oggetto di soccorso istruttorio; le polizze fideiussorie allegate alle due  offerte sono state emesse da società differenti in luoghi differenti e in date  differenti; 4) la documentazione prodotta dalle due ditte sia come  documentazione amministrativa che come offerta tecnica sono state redatte in  modo diverso le une dalle altre; 5) le offerte tecniche sono state elaborate in  modo totalmente diverso e hanno evidenziato come il raggruppamento _________OMISSIS__________avesse  una conoscenza dei luoghi oggetto d’intervento e delle condizioni al contorno  molto superiori rispetto a quelle del raggruppamento _________OMISSIS__________con  conseguente diversa attribuzione di punteggio dell’offerta tecnica relativa in  particolar modo al criterio B dell’offerta economicamente più vantaggiosa  “caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dall’illustrazione delle  modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico” contenuto nel  disciplinare di gara; la commissione infatti ha attribuito un punteggio pari a  44,17, per il criterio sopra citato, al _________OMISSIS__________. e un punteggio  pari a 38,44 al _________OMISSIS__________.»;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, l’articolo 80, comma 5,  lettera m) del d.lgs. n. 50 del 2016, il cui fondamento sta nell'esigenza di  tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell'azione  amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, dispone che «le stazioni appaltanti escludono dalla  partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle  seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui  all'art. 105, c. 6 qualora: 5) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di  controllo di cui all'art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione,  anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le  offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»;
CONSIDERATO che il collegamento è un fenomeno di natura  meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all’utilizzo del  potenziale di ciascuna di esse in una logica di gruppo e che non comporta  necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società  collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia;
CONSIDERATO che l’orientamento giurisprudenziale comunitario,  già formatosi in vigenza del precedente impianto giuridico di cui al d.lgs. n.  163/2006, aveva sostenuto la necessità di accertare in concreto se la  situazione di controllo o collegamento abbia influito sul comportamento delle  imprese in gara, imponendo a carico della stazione appaltante l’onere di  verificare l’effettiva influenza sulla formulazione delle offerte e lasciando  alle imprese la possibilità di dimostrare l’insussistenza di rischi e  pregiudizi nello svolgimento della selezione (cfr. sentenza C.G.E. 19 maggio 2009,  C-538/07);
CONSIDERATO che, in tal senso, si è espressa anche l’Autorità  che, in linea con la giurisprudenza amministrativa, ha specificato che l’applicazione  della norma, specie con riferimento all’ipotesi della “relazione anche di fatto”  deve basarsi su rigorosi, obbiettivi e comprovanti elementi, tali da non incidere  sulla libertà del diritto di impresa. In particolare, si è chiarito che, nel  caso di collegamento sostanziale, deve essere provata in concreto l’esistenza  di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto  dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti; anche la sussistenza di  un’eventuale relazione di collegamento non è di per sé sufficiente ad escludere  le imprese tra loro collegate, senza consentire alle stesse la possibilità di  dimostrare che il rapporto di collegamento non ha influito sul rispettivo  comportamento nell’ambito della gara (delibera n. 69 del 24 gennaio 2018; Consiglio  di Stato, sez. V, sentenza n. 3914 del 7 agosto 2017);
CONSIDERATO che, in considerazione di tali letture  ermeneutiche, l’esclusione dalla gara di concorrenti, in ragione di una  situazione di controllo o di collegamento sostanziale, può essere disposta solo  in esito alla verifica da parte della stazione appaltante della sussistenza di  elementi di comunanza e della incidenza degli stessi sul comportamento in gara;  verifiche, da compiersi con riferimento al caso concreto, che consentano di accertare  se la situazione possa rappresentare anche solo un pericolo che le condizioni  di gara vengano alterate;
CONSIDERATO che, relativamente agli indici rilevatori del collegamento  sostanziale, è stato chiarito che essi devono essere univoci, concordanti, sicuramente  rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte e devono  essere plurimi, stante l’inidoneità di un unico elemento indiziario, per quanto  grave e macroscopico, a giustificare una conclusione della stazione appaltante  nel senso dell’esclusione di due o più concorrenti per la ritenuta esistenza di  un tale collegamento (cfr. da ultimo TAR Lazio, sez. II ter, sentenza n. 795  del 17 gennaio 2018);
CONSIDERATO che, nel tempo, la giurisprudenza e l’Autorità  hanno più volte analizzato alcune ipotesi di indici rilevatori, sostenendo l’esistenza  di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia  intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici,  vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune, oppure, anche in  aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi  siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei  plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o  tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte. La ricorrenza di un  numero sufficiente di questi indici, legato da nesso oggettivo di gravità,  precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento  presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara  dei concorrenti che si trovino in questa situazione (cfr. determinazione n.  1/2010 e n. 1/2012; TAR Sardegna sez. I sentenza n. 163 del 27 febbraio 2018 n.  163);
CONSIDERATO che l’accertamento necessario delle condizioni  richiamate e la conseguente relativa valutazione rientrano nell’esercizio del  potere della stazione appaltante e sono sindacabili dal giudice amministrativo,  solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti;
RILEVATO che, nel caso di specie, in ragione dei principi e  delle letture ermeneutiche sopra richiamati, rientra nell’esercizio  dell’attività della stazione appaltante procedere all’accertamento e alla valutazione  in concreto della sussistenza di indici di collegamento tra le offerte  presentate, ovvero verificare, da un lato, l’esistenza di elementi oggettivi e  concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di  segretezza, serietà delle offerte e par  condicio tra i concorrenti e, dall’altro, l’avvenuta dimostrazione da parte  delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile  incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura;
RITENUTO che una tale valutazione sia di stretta competenza  dell’amministrazione e che l’Autorità non può sostituirsi in essa;
RITENUTO che, sulla base delle informazioni fornite in atti  dalla stazione appaltante in merito alla valutazione effettuata, la stessa non  appare in ogni caso manifestamente illogica;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che rientri nella competenza della stazione appaltante la valutazione in  concreto degli indici di collegamento tra le imprese concorrenti nella  procedura di gara e che la stessa debba essere effettuata nel rispetto dei  costrutti ermeneutici elaborati in materia.

Il Presidente f.f.
Francesco Merlon
Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 10 aprile 2018
Il  segretario Maria Esposito

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