DELIBERA N. 397  DEL 17 aprile 2018

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Avv. Tosi  Stefania –Avviso  esplorativo per l’acquisizione di manifestazione di interesse ad assumere  incarichi legali a favore di Azienda Lombarda per l’Edilizia residenziale di  Brescia – Cremona – Mantova (Aler BCM) Importo a base d’asta: non specificato - S.A. Azienda Lombarda per l’Edilizia residenziale di Brescia – Cremona  – Mantova (Aler BCM)
PREC 48/18/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 70016 del 19 maggio 2017  presentata dall’Avv. Tosi Stefania, e successiva memoria prot. 13472 del 13 febbraio 2018, con la quale l’istante rappresenta di  essere stata esclusa dalla selezione in oggetto, finalizzata a formare un  elenco di professionisti ai quali affidare incarichi legali, in quanto carente  del requisito dell’iscrizione all’Ordine degli avvocati da almeno 7 anni.  L’istante riferisce di rivestire incarichi legali per conto della S.A. dal  2011, osserva che il precedente avviso esplorativo non richiedeva il requisito  del periodo minimo di iscrizione all’Ordine, e ritiene quindi tale requisito  limitativo della partecipazione. Rappresenta altresì che il termine per la  presentazione della manifestazione di interesse era di soli 15 giorni e nulla  veniva precisato in relazione al valore stimato dell’affidamento; richiama quindi i principi espressi con delibera Anac n. 1158 del 9  novembre 2016 su questione analoga;

VISTO l’avviso esplorativo indicato in oggetto,  «finalizzato esclusivamente a ricevere manifestazione di interesse per favorire  la partecipazione e la consultazione del maggior numero di professionisti  potenzialmente interessati, in alcun modo vincolante per Aler BCM, con l’unico  scopo di acquisire dagli stessi la disponibilità ad essere iscritti in un  elenco da cui attingere l’eventuale concreta disponibilità», il quale prevede  la durata dell’elenco di 4 anni con facoltà della S.A. di aggiornare l’elenco  annualmente; ai fini della candidatura, richiede l’iscrizione all’Ordine degli avvocati  da almeno 7 anni, l’esperienza in attività analoghe nel triennio precedente e  avere lo studio principale nella circoscrizione del Tribunale di Mantova; l’avviso  specifica che la documentazione acquisita «sarà esaminata dal responsabile del  procedimento che ne valuterà la correttezza e completezza per il conseguente  inserimento nell’elenco. L’inserimento nell’elenco avverrà in ordine alfabetico  senza con ciò dar diritto ad alcun ordine di priorità. La gestione dell’elenco di  cui al presente avviso e degli eventuali incarichi avverrà nel rispetto dei  principi di trasparenza, rotazione e proporzionalità»; è inoltre previsto che il  compenso sia determinato sulla base dei criteri previsti nel disciplinare;

VISTE le Linee  guida n. 4 adottate con delibera n. 1097 del 20 ottobre 2016 e  aggiornate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018, a tenore delle quali «In  applicazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,  la determina a contrarre ovvero l’atto a essa equivalente contiene, almeno,  l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le  caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento […]. L’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici indica  i requisiti di carattere generale, la modalità di selezione degli operatori economici da invitare […] L’iscrizione  degli operatori economici interessati provvisti dei requisiti richiesti è  consentita senza limitazioni temporali. La stazione appaltante prevede  le modalità di revisione dell’elenco, con cadenza prefissata – ad esempio  semestrale – o al verificarsi di determinati eventi, così da disciplinarne  compiutamente modi e tempi di variazione Una volta conclusa l’indagine di  mercato e formalizzati i relativi risultati, ovvero consultati gli elenchi di  operatori economici, la stazione appaltante seleziona, in modo non  discriminatorio gli operatori da invitare. Se non ritiene di poter invitare tutti gli operatori economici  risultanti dall’indagine di mercato o presenti nell’elenco, la stazione  appaltante deve indicare, nell’avviso, il numero massimo di operatori che  selezionerà ai fini del successivo invito, e i relativi criteri, nel rispetto  dei principi di cui al precedente periodo. La stazione appaltante tiene  comunque conto del valore economico dell’affidamento […]. La stazione  appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al  fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione  tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di  rapporti esclusivi […] L’affidamento o il  reinvito al contraente uscente hanno carattere eccezionale  e richiedono un onere  motivazionale più stringente»;

VISTO il Parere sulla normativa richiamato  dall’istante, reso con delibera n.1158 del 9 novembre 2016, a tenore del  quale «La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti  di  servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del Codice) comporta il  necessario  rispetto dei principi generali che informano l’affidamento  degli appalti  pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e  la conseguente  impossibilità di procedere attraverso affidamenti  fiduciari […] «l’iscrizione  dei soggetti interessati provvisti dei  requisiti richiesti dovrebbe essere  consentita senza limitazioni  temporali», o altrimenti “l’effetto restrittivo derivante dalla limitazione  temporale  della presentazione delle istanze dovrebbe essere contemperato  dalla riduzione  del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe  essere portata a un anno,  in modo da rendere più frequenti le finestre  temporali entro le quali i soggetti  qualificati possono manifestare  l’interesse all’iscrizione nell’elenco”. Principio generale è che «l’amministrazione  dovrebbe, in linea di principio, tendere a poter disporre della platea più   ampia possibile di soggetti qualificati tra cui selezionare, in questo  caso  sulla base del criterio di rotazione, gli affidatari del servizio»;  e il Parere reso con delibera n. 1347  del 20 dicembre 2017 per cui, in  ordine alla durata della pubblicazione  dell’avviso esplorativo, le linee  guida indicano un range che va  rispettato: «la durata è stabilita in  ragione della rilevanza del contratto,  per un periodo minimo  identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del  suddetto  termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni»;

vista la giurisprudenza (Tar Toscana sez. I 8  marzo 2018 n. 356) che ritiene il requisito  territoriale della sede operativa all’interno di alcune zone del comune o,  comunque, entro i 500 metri dal confine dello stesso comune, limitativo della par  condicio della procedura, «consentendo la partecipazione solo a imprese che  risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di  favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine  appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse  ritenuto prevalente»; con  riferimento al requisito soggettivo di idoneità  professionale, la giurisprudenza  ritiene tale clausola non sproporzionata o  illogica o irrazionale quando è preordinata a selezionare soggetti che operino  da un congruo lasso di tempo nel settore oggetto dell’appalto, al fine di  individuare concorrenti che assicurino una certa affidabilità e pregressa esperienza  nello svolgimento del servizio, con il limite tuttavia della ragionevolezza e  proporzionalità e purchè la previsione di tali requisiti non esplichi effetti  lesivi della concorrenza (Tar Puglia Lecce sez. III 10 marzo 2015 n. 828);

RITENUTO che,  nel caso di specie, l’avviso esplorativo risulta carente della stima, almeno  presunta, dell’importo a base di gara per i 4 anni di validità dell’elenco; nel  bando e nel disciplinare non sono specificati i criteri di selezione ai fini  dell’affidamento degli incarichi; la limitazione  territoriale legata all’ubicazione dello studio principale del professionista nella  circoscrizione del Tribunale di Mantova è lesiva della concorrenza; il periodo minimo di 7 anni di iscrizione all’Ordine  degli avvocati appare rientrare nell’ambito delle scelte discrezionali della  S.A. e tuttavia, in considerazione del fatto che l’avviso  precedente non recava alcun limite in tal senso, sarebbe stato opportuno fornire una motivazione della scelta fatta;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile  2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in  motivazione che:

       
  • l’avviso  esplorativo in oggetto non è conforme alla normativa di settore in quanto risulta  carente della stima, almeno presunta, dell’importo a base di gara per i 4 anni  di validità dell’elenco; non sono specificati i criteri di selezione per  l’affidamento degli incarichi; la limitazione  territoriale legata all’ubicazione dello studio principale del professionista  nella circoscrizione del Tribunale di Mantova è lesiva della concorrenza;
  •    
  • il periodo  minimo di 7 anni di iscrizione all’Ordine degli avvocati appare rientrare  nell’ambito delle scelte discrezionali della S.A. e tuttavia, in  considerazione del fatto che l’avviso precedente non recava alcun limite in tal  senso, sarebbe stato opportuno fornire una motivazione della  scelta fatta.
  •    

    Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 27 aprile 2018
       Il Segretario Maria Esposito

       

    Documento formato pdf (87 Kb)