Atto di segnalazione n. 3 del 2018

Concernente l’art. 1, comma 1087, della legge 27 dicembre  2017, n. 205 (Legge di Bilancio 2018)  con il quale è stata disposta l’assegnazione di un contributo annuo pari  a 1.000.000 di euro per ciascuno degli anni 2018, 2019 e 2020 in favore  dell’Istituto IsiameD per la promozione di un modello digitale italiano nei  settori del turismo, dell’agroalimentare, dello sport e delle smart city

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con  delibera n. 366 dell’11 aprile 2018

       
  1. Premessa

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nell’esercizio  del potere di segnalazione al Governo e al Parlamento di cui all’art. 213,  comma 3, lett. c) e d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, intende  formulare alcune osservazioni in merito all’art. 1, co. 1087, della legge 27  dicembre 2017, n.205 (Legge di Bilancio 2018) ,con il quale è stata disposta l’assegnazione  di un contributo annuo pari a 1.000.000 di euro per ciascuno degli anni  2018, 2019 e 2020 in favore dell’Istituto IsiameD per la promozione di un  modello digitale italiano nei settori del turismo, dell'agroalimentare, dello  sport e delle smart city.
A parere dell’Autorità  l’applicazione della norma in esame presenta elementi di criticità in relazione alla normativa europea in  materia di aiuti di Stato e potrebbe condurre a una significativa distorsione  della concorrenza nel settore degli affidamenti dei contratti pubblici.
Sebbene non rientrino direttamente nell’ambito  di intervento dell’Autorità, i profili concernenti la compatibilità con la  disciplina degli aiuti di Stato costituiscono una necessaria premessa per la  valutazione degli effetti della norma richiamata sulla concorrenza nel mercato  dei contratti pubblici e presentano particolari connessioni con l’ambito degli  appalti c.d. “pre commerciali”.

       
  1. La  nozione di aiuto di Stato: il giudizio di compatibilità con il mercato interno

Come è noto, l’adesione ai Trattati dell’Unione europea  comporta una limitazione alla sovranità dello Stato che, seppur giustificata  dal perseguimento di fini comuni agli Stati membri, restringe sensibilmente il  margine di manovra degli Stati stessi in ambito di politica economica, laddove  l’intervento pubblico è in grado di alterare i meccanismi concorrenziali su cui  si regge il mercato unico.
In tale ottica deve essere interpretata la disciplina degli  aiuti di Stato, a partire dalla nozione stessa di aiuto, inteso come qualsiasi  tipo di agevolazione pubblica, con specifico trasferimento di risorse verso  determinate imprese in grado di generare in capo a queste ultime un vantaggio  economico con effetti distorsivi sulla libera concorrenza e sugli scambi tra gli  Stati membri. In tal senso intesi, gli aiuti di Stato sono, salvo alcuni casi,  vietati dalla normativa europea e dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione  Europea (TFUE). Al riguardo l’art. 107, al paragrafo 2, indica gli aiuti di  Stato in linea di principio consentiti (c.d. “deroghe”) ,  mentre al paragrafo 3 indica altre categorie di aiuto la cui ammissibilità è  rimessa al giudizio della Commissione europea, chiamata ad esprimersi in  termini di compatibilità o meno della misura di aiuto con il mercato interno .
In determinati casi gli aiuti di Stato possono quindi essere  ammessi, nella misura in cui l’effetto distorsivo sugli scambi e sulla  concorrenza sia limitato e, in ogni caso, sia giustificato dall’attitudine  della misura stessa a conseguire altri obiettivi di interesse comune. Ai fini  del giudizio di ammissibilità, la Commissione Europea, basandosi sulla prassi e  sugli orientamenti espressi dagli organi giurisdizionali dell’Unione, ha  elaborato alcuni principi generali, applicabili a qualsiasi tipologia di aiuto .
In primo luogo, la misura di aiuto deve essere finalizzata al  conseguimento di un obiettivo di interesse comune ben definito, riferibile alle  fattispecie di cui all’art. 107, paragrafo 3, del TFUE e deve essere necessaria  e proporzionale, nel senso che non sarebbe possibile ottenere il miglioramento  atteso senza l’intervento dello Stato (c.d. “fallimento del mercato”) o con un  intervento pubblico di minore impatto. In secondo luogo, la misura deve avere  un effetto di incentivazione, nel senso che deve essere in grado di modificare  il comportamento delle imprese interessate, spingendole a intraprendere azioni  supplementari che non avrebbero intrapreso senza l’aiuto. La misura, infine  deve limitare al minimo le distorsioni della concorrenza e l’incidenza sugli  scambi, nel senso che gli effetti positivi connessi all’adozione della misura  devono essere superiori agli effetti potenzialmente negativi sulle condizioni  di concorrenza nel mercato.
Ulteriore condizione di ammissibilità stabilita dalla  Commissione si riferisce al necessario rispetto della trasparenza. Poiché,  infatti, gli aiuti di Stato ai sensi dell’art. 107, paragrafo 1, del Trattato  sono in linea di principio vietati, è fondamentale che sia assicurata, a tutti  coloro che ne abbiano interesse, la possibilità di verificare se un aiuto è  concesso in conformità delle norme applicabili. La trasparenza degli aiuti di  Stato è, quindi, essenziale per la corretta applicazione delle norme del Trattato  e favorisce un migliore rispetto delle norme, una maggiore responsabilità, una  valutazione tra pari e, in ultima analisi, una maggiore efficienza della spesa  pubblica .
Secondo le indicazioni fornite dalla Commissione, affinché un  aiuto di Stato possa ritenersi ammissibile, tutte le condizioni sopra indicate  devono sussistere, per cui la mancanza anche di una sola di esse rende la  misura di aiuto incompatibile con il mercato interno e quindi vietata dal TFUE.
Al riguardo, la Commissione ha più volte richiamato gli Stati  membri a vigilare con attenzione sulla corretta applicazione della disciplina  sugli aiuti di Stato e a definire e attuare con responsabilità le misure di  sostegno, sul presupposto che gli aiuti di Stato non destinati a ovviare a  carenze del mercato privi di effetto di incentivazione, non solo costituiscono  uno spreco di risorse pubbliche, ma rappresentano anche un freno alla crescita,  in quanto peggiorano le condizioni di concorrenza nel mercato interno.

       
  1. Il  contributo finanziario all’Istituto Isiamed disposto dalla legge di bilancio  2018

L’art. 1, comma 1087, della  l. 205/2017 così dispone: «Al fine di affermare un modello digitale italiano  come strumento di tutela e valorizzazione economica e sociale del made in Italy  e della cultura sociale e produttiva della tipicità territoriale, è assegnato  un contributo pari a 1.000.000 di euro per ciascuno degli anni 2018, 2019 e  2020 in favore dell’istituto IsiameD per la promozione di un modello digitale  italiano nei settori del turismo, dell'agroalimentare, dello sport e delle  smart city.».
L’intervento normativo in questione deve essere valutato alla  stregua di un aiuto di Stato secondo la nozione definita al paragrafo  precedente, poiché comporta un contributo economico, finanziato tramite il  bilancio dello Stato, in favore di una determinata impresa che potrebbe falsare  o minacciare di falsare la concorrenza e incidere sugli scambi tra Stati membri.
Con riguardo al carattere di impresa del beneficiario dell’aiuto,  richiesto necessariamente dall’art. 107 del Trattato ai fini della configurabilità  di un aiuto di Stato, si rileva che il diritto europeo fa riferimento a una  nozione molto ampia di impresa, che prescinde dallo stato giuridico (es. ente  pubblico o organizzazione senza fini di lucro) e dalle modalità di contributo e  ha riguardo solo all’attività effettiva svolta dall’ente, che si qualifica come  impresa nel momento in cui svolge un’attività consistente nell’offerta di beni  e servizi sul mercato che potrebbe essere esercitata da un operatore privato a  fine di lucro.
Dalle informazioni e dalla documentazione acquisita  direttamente dall’IsiameD, risulta che l’Istituto è un ente senza scopo di lucro,  fondato nel 1974 per promuovere e rafforzare la cooperazione economica e  culturale tra l’Italia e i paesi dell’Asia e del Mediterraneo .  Tra le attività ricomprese nell’oggetto sociale, l’Istituto si occupa anche dell’organizzazione  in favore delle imprese aderenti di attività formative e incontri con  rappresentanti istituzionali e organizzazioni imprenditoriali straniere, al fine  di favorire l’attività delle imprese italiane all’estero. Tale attività è da  qualificarsi come attività economica ai sensi della normativa europea in quanto  si tratta di servizi che potrebbero essere forniti da altri operatori economici  a fini di lucro.
Per quanto riguarda invece l’attività oggetto del contributo,  la norma si riferisce alla «promozione di un modello digitale italiano nei  settori del turismo, dell’agroalimentare, dello sport e delle smart city.». Secondo  quanto riferito dall’Isiamed, l’Associazione, nel rispetto degli scopi  statutari, a partire dal 2015 si è rivolta prevalentemente alla ricerca e  all’analisi dell’innovazione digitale in campo economico e, nell’ambito di tale  attività, ha elaborato, sulla base della rilevazione dei bisogni della realtà  imprenditoriale e della società civile e delle possibilità tecnologiche a  disposizione, un progetto in fase di brevetto, diretto a diffondere la cultura  della digitalizzazione in campo amministrativo, sociale e produttivo a tutela  del made in Italy e l’utilizzo della  banda ultra larga. L’attività oggetto del contributo statale consisterebbe nella  diffusione di una nuova metodologia nell’utilizzo delle tecnologie digitali, elaborata  dall’IsiameD al fine di migliorare la competitività delle imprese e favorire,  in generale, la fruibilità dei servizi offerti, con i conseguenti effetti  positivi sulla crescita del tessuto economico e sociale nazionale.
Dal dato normativo e da quanto esposto dall’Isiamed in merito  alle caratteristiche del progetto/metodologia elaborato, può desumersi che il  contributo in questione sia un intervento di politica economica inteso a sostenere  un progetto di diffusione di un’innovazione di processo nel settore dell’ITC ovvero,  utilizzando una definizione fatta propria a livello europeo, un progetto di  ricerca e sviluppo sperimentale, consistente nella acquisizione, combinazione,  strutturazione e utilizzo delle conoscenze e capacità esistenti nel settore  della tecnologia digitale, allo scopo di sviluppare un processo/servizio nuovo  o migliorato per le imprese, le amministrazioni pubbliche e i cittadini.
Al riguardo si osserva che il settore dell’ITC è caratterizzato  da una forte presenza di operatori economici concorrenti ,  circostanza che conferma il carattere economico dell’attività che il beneficiario  è chiamato a svolgere e, conseguentemente, la sua natura di impresa ai fini dell’applicazione  della disciplina europea sugli aiuti di Stato.
Posto quindi che il contributo in questione soddisfa ognuno  dei quattro criteri cumulativi su cui si fonda l’art. 107 del TFUE (esistenza di  un’impresa, trasferimento di risorse statali, selettività, incidenza sugli  scambi e possibile distorsione della concorrenza), occorre valutarne la  compatibilità con il mercato interno alla luce dei principi generali elaborati  dalla Commissione europea, con particolare riferimento alle pertinenti  disposizioni della disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato a favore  di ricerca, sviluppo e innovazione (disciplina RSI) .
Al riguardo, la Commissione rileva che le misure statali a  sostegno delle attività di RSI trovano giustificazione sulla base dell’art. 107,  paragrafo 3, lettere b) e c), del Trattato, in applicazione del quale “La Commissione  può considerare compatibili con il mercato interno gli aiuti di Stato destinati  a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse  europeo o ad agevolare lo sviluppo di determinate attività all’interno dell’Unione,  che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune  interesse”.In tal senso gli aiuti a RSI possono ritenersi compatibili con il  mercato interno qualora concorrano alla realizzazione degli obiettivi della  Strategia Europa 2020 volti a conseguire una crescita intelligente, sostenibile  e inclusiva .
Per stabilire la necessaria corrispondenza di scopi è  tuttavia necessario che gli Stati membri che intendano concedere aiuti alla RSI  definiscano con precisione il progetto e gli effetti attesi in termini di  incentivo e crescita, tanto più quando si tratta di un aiuto individuale (come  nel caso in esame), non collegato ad un piano di interventi già sottoposto al  vaglio della Commissione o non supportato da una valutazione di misure analoghe  adottate in passato che ne dimostra l’efficacia.
L’intervento normativo di cui trattasi, al contrario, indica  in maniera estremamente generica il progetto finanziato, inoltre, il  riferimento a un “modello digitale italiano” suscita perplessità in ordine alla  reale compatibilità dell’aiuto con gli obiettivi dell’Unione Europea e, in  particolare, con quelli definiti dal progetto faro “Agenda digitale europea”,  che si propone di realizzare un vero e proprio mercato unico digitale senza frontiere per i servizi e  i contenuti digitali e in cui è fondamentale il rispetto del principio di  neutralità della tecnologia. La realizzazione di queste iniziative, come è  noto, è considerata una priorità comune, che richiede interventi a tutti i  livelli: organizzazioni dell’UE, Stati membri, autorità locali e regionali.
L’Italia, in coerenza con gli obiettivi definiti dall’Agenda  digitale Europea, ha elaborato una propria strategia nazionale (“Agenda  digitale italiana”), individuando le priorità e le modalità di intervento che  prevedono la necessaria complementarietà tra i diversi livelli di intervento  nazionale .
Sotto tale profilo, il contributo in oggetto non appare  coordinato con le altre strategie pubbliche in essere, di pertinenza del  governo nazionale o di competenza regionale ;  tale circostanza genera il rischio di spendere in modo non produttivo i fondi  disponibili a causa di possibili sovrapposizioni e duplicazioni nel quadro  delle attività nazionali di sostegno alla ricerca allo sviluppo e  all’innovazione digitale.
La mancanza di maggiori informazioni in ordine alle  specifiche caratteristiche del progetto finanziato dalla norma non consente di verificare  la sussistenza degli altri elementi di compatibilità con la disciplina degli  aiuti di Stato, ovvero la necessità e l’adeguatezza dell’intervento allo scopo .

3.1 Criticità in rapporto  all’affidamento di contratti pubblici
Il contributo disposto dal comma 1087 presenta criticità sotto  il profilo generale delle possibili distorsioni alla concorrenza nel mercato di  riferimento per mancato rispetto dei principi di trasparenza e non  discriminazione.
Ciò si deduce da una pluralità di situazioni deficitarie che  connotano l’operazione sottostante la norma, quali: l’assenza di analisi finalizzate  a conoscere il mercato di settore e i potenziali operatori economici in grado  di sviluppare il progetto; la mancanza di una procedura di affidamento per la  scelta del soggetto realizzatore; il fatto che il soggetto beneficiario non può  considerarsi un soggetto esclusivista.
Tra i profili di criticità assume particolare rilevanza quello  dell’adeguatezza della misura in rapporto a strumenti alternativi per stimolare  la domanda pubblica di ricerca e innovazione. Il riferimento è agli appalti c.d.  “pre- commerciali”, cui il contributo disposto dalla norma in esame potrebbe  riferirsi.
Al riguardo, giova preliminarmente richiamare la  Comunicazione della Commissione Europea COM 799 del 14 dicembre 2007 (Appalti  pre-commerciali: promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici  sostenibili e di elevata qualità in Europa), finalizzata a dare orientamenti sull’utilizzo  delle norme europee in materia di appalti pubblici per stimolare l’innovazione.
La Comunicazione chiarisce che nell’appalto pre-commerciale l’acquirente  pubblico non riserva al suo uso esclusivo i risultati delle attività di ricerca  e sviluppo, al contrario condivide con le imprese i rischi e i benefici delle  attività necessarie allo sviluppo di soluzioni innovative.
La Commissione segnala che gli appalti devono essere  competitivi e mirare a evitare gli aiuti di Stato, e ciò mediante la  condivisione dei rischi e dei benefici e tramite procedure di appalto che  garantiscano il massimo di concorrenza, trasparenza, apertura, correttezza e  fissazione dei prezzi alle condizioni di mercato e che consentano  all’acquirente pubblico di individuare soluzioni migliori rispetto a quelle già  offerte dal mercato.
Gli appalti pre-commerciali si concentrano dunque sull’acquisizione  delle conoscenze necessarie per individuare le “migliori” soluzioni che il  mercato potrà offrire nella eventuale successiva fase della produzione commerciale,  senza comportare aiuti di Stato a favore delle imprese. Naturalmente – precisa  la Commissione – «se la condivisione dei rischi e dei benefici non avviene alle  condizioni di mercato e se il prezzo pagato per i servizi forniti è più elevato  del prezzo di mercato, si riterrà di norma che si è in presenza di un aiuto di  Stato, il quale deve essere notificato e valutato dalla Commissione ai sensi  degli articoli 87 e 88 del trattato CE e della disciplina comunitaria in  materia di aiuti di Stato».
I richiamati orientamenti in materia di appalti pre-commerciali  si ritrovano pienamente nell’art. 158, co. 2, del Codice dei contratti pubblici  di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che, nel recepire la citata  Comunicazione 799/2017, stabilisce che le stazioni appaltanti possono  ricorrere, nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del Codice, agli appalti  pubblici pre-commerciali destinati al conseguimento di risultati non appartenenti  in via esclusiva all’amministrazione aggiudicatrice e all’ente aggiudicatore  perché li usi nell’esercizio della sua attività e per i quali la prestazione  del servizio non è interamente retribuita dall’amministrazione aggiudicatrice e  dall’ente aggiudicatore. Ciò, naturalmente, nelle ipotesi in cui l’esigenza non  possa essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato.
La ricostruzione normativa sopra illustrata in materia di  aiuti di stato e appalti pre-commerciali e i rapporti tra le due discipline  consentono di trarre alcune considerazioni conclusive in ordine al contributo  stanziato dalla legge di bilancio 2018.
L’obiettivo della promozione di un modello digitale italiano  nei settori del turismo, dell’agroalimentare, dello sport e delle smart city  come formulato dalla norma non consente, come peraltro anticipato, di stabilire  con precisione la natura del progetto in questione e quanto riferito dall’Isiamed  non è di certo risolutivo allo scopo. In particolare, non risulta chiaro se si  tratti di attività attinenti a servizi e soluzioni già disponibili sul mercato  e quindi immediatamente commercializzabili oppure di soluzioni da sviluppare o sperimentare,  benché il termine “promozione” riportato nella norma e la descrizione fornita  dall’Isiamed di un progetto/metodica fanno pensare più a questa seconda  ipotesi. Ciò anche in considerazione del fatto che, se da un lato, l’attività  di promozione è in attualmente in essere, dall’altro il progetto, da quanto  appreso dallo stesso Isiamed, è in fase di elaborazione e ciò lascia supporre  che solo in un secondo momento sarà disponibile sul mercato. Ad ogni modo,  laddove si trattasse della prima ipotesi, cioè di prodotti o servizi già  disponibili sul mercato, si sarebbe chiaramente in presenza di un  ingiustificato contributo a favore di uno specifico soggetto, per il quale sia  le norme del diritto comunitario che del diritto interno in materia di  contratti pubblici prescrivono il rispetto dei principi di trasparenza, parità  di trattamento, non discriminazione. Nella seconda ipotesi, assumerebbero  particolare rilievo le indicazioni della Comunicazione 799/2007 sui “confini”  tra appalti pre-commerciali e aiuti di Stato, laddove, in assenza di procedure di  affidamento aperte, concorrenziali e trasparenti, non può essere assicurata la condivisione  dei rischi e dei benefici alle condizioni di mercato e la condizione che il prezzo  pagato per i servizi forniti (il contributo erogato, nel caso in esame) risulti  non superiore al prezzo di mercato, risolvendosi così la disposizione normativa  in aiuto di Stato.
Si evidenzia inoltre, che l’Istituto IsiameD è socio al 25%  di una società commerciale, la IsiameD digitale s.r.l, costituita nel 2016 con  la partecipazione al 75% del capitale sociale di un socio privato, che opera  nel settore dell’ITC. L’Istituto ha dichiarato che la suddetta Società è stata  costituita proprio al fine di acquisire le informazioni necessarie  all’elaborazione del progetto oggetto del contributo, circostanza, quest’ultima,  che evidenzia il rischio che il contributo venga indirettamente ad avvantaggiare  la stessa Società qualora dalla diffusione/promozione del progetto si passi allo  sfruttamento commerciale.

Conclusioni
La presente segnalazione muove dall’assunto che nella  formulazione e approvazione degli interventi di regolazione normativa il  legislatore non può prescindere dalla fondamentale tutela della concorrenza; tale  principio, infatti, attuando un vincolo comunitario discendente dal Trattato  sul funzionamento dell’Unione Europea, opera in via generale permeando e  vincolando l’attività legislativa degli organi costituzionali .
La norma in esame è giunta all’attenzione dell’Autorità  proprio in ragione dei suoi possibili effetti anticoncorrenziali sul mercato  oltre che per la considerazione che solo il rispetto dei suesposti principi in  materia di contributo pubblico consente di garantire un uso efficiente del  denaro pubblico (in termini di vera innovazione) e a prevenire corruzione e  favoritismi.
Alla luce di quanto sopra rappresentato, l’Autorità segnala  la necessità di un intervento urgente del Governo e del Parlamento affinché  siano attuate le azioni correttive ritenute più idonee a superare le criticità  evidenziate, non esclusa l’abrogazione della norma stessa.

Il Presidente
Raffaele  Cantone

Approvato dal Consiglio nella seduta dell’11 aprile  2018                              
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 30 aprile 2018
Il Segretario Maria Esposito

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