DELIBERA N. 417 DEL 2 maggio 2018

 

OGGETTO: Istanza congiunta  di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata  da Roma Capitale – Municipio II e da Air Control S.r.l. e Csia Sicurezza Srl – Appalto per Interventi di ristrutturazione  del Mercato Italia: adeguamento impiantistico e realizzazione ufficio  anagrafico presso il mercato Criterio  di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base d’asta: euro 317.826,75 - S.A.  Roma Capitale – Municipio II – Unità Organizzativa Tecnica
PREC 96/18/L

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza congiunta  di parere prot. n. 26783 del 26  marzo 2018, il Municipio II di Roma Capitale e gli operatori economici Air Control S.r.l.  e Csia Sicurezza  Srl rappresentano che la S.A. disponeva l’esclusione  dalla gara in oggetto dei concorrenti che avevano omesso di indicare i costi  della manodopera all’interno dell’offerta economica, fra cui le ditte istanti.
Queste ultime  lamentano che la lettera d’invito, pur citando espressamente l’art. 95, co. 10  del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiedeva  unicamente di indicare gli oneri aziendali della sicurezza ma non richiedeva  l’indicazione anche dei costi della manodopera, ingenerando così l’errore nella  presentazione dell’offerta. Chiedono quindi di poter integrare l’offerta  economica e il ricalcolo della soglia di anomalia.
La S.A. ritiene di  configurare la mancata indicazione dei costi della manodopera quale irregolarità  essenziale, non sanabile mediante soccorso istruttorio in quanto ciò  determinerebbe una modifica a posteriori dell’offerta economica, e cita a  supporto recente giurisprudenza a tenore della quale, in ipotesi di silenzio del  bando sul punto, esso è da intendersi eterointegrato, alla luce del carattere  imperativo della norma di cui al citato art. 95, co.10 d.lgs.50/2016, che prevede l’indicazione di tali oneri, con  conseguente legittima esclusione del concorrente.
Le parti  istanti chiedono quindi congiuntamente parere all’Autorità in ordine alla  legittimità dell’esclusione e alle conseguenze di una eventuale riammissione  delle ditte escluse.
E’ pervenuta altresì adesione all’istanza di  parere da parte dell’operatore economico escluso Sve S.r.l..

Ritenuto in diritto

La questione oggetto dell’istanza di  parere riguarda la legittimità dell’esclusione, dalla gara in oggetto, degli  operatori economici che, in mancanza di un’espressa richiesta in tal senso nel  bando, non avevano indicato i costi della manodopera nell’offerta economica.
L’art. 95, co.10 d.lgs.50/2016, come integrato dal correttivo d.lgs. 19  aprile 2017, n. 56,  prevede che «Nell'offerta  economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri  aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e  sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in  opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi  dell'articolo 36, comma 2, lettera a)».
La giurisprudenza ha precisato che tale  disposizione è da ritenere norma imperativa, non derogabile dal bando e capace,  all’occorrenza, di eterointegrarlo (TAR Calabria, 6 febbraio 2018, n. 332).
L’orientamento più recente è inoltre nel  senso che il costo della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta  economica, la cui mancata indicazione non può essere sanata con il soccorso  istruttorio (TAR Lazio Latina, 23 febbraio 2018, n. 86; TAR Campania, ord. caut.  6 dicembre 2017, n. 1904). Ciò in quanto, trattandosi di un elemento  essenziale, un’eventuale integrazione ex postdeterminerebbe una alterazione della concorrenza (TAR Campania, 14  settembre 2017, n. 4384; TAR Umbria 22 gennaio 2018, n. 56).
Ai fini di  maggiore completezza, appare opportuno dare conto della giurisprudenza che, in  tema di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, distingue tra il  caso in cui nell’offerta presentata non sia stata specificata dettagliatamente  la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri (c.d. carenza di ordine  formale), e quello in cui la stessa sia stata formulata senza considerare tali  costi nel prezzo finale (c.d. carenza di ordine sostanziale, insanabile) (TAR  Emilia Romagna 16 gennaio 2018, n. 43). Detta interpretazione si fonda sulla  pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 in materia, e richiamata anche  dall’Autorità (delibera n. 226 del 1° marzo 2017), laddove si è distinta l’ipotesi  «in cui si contesta al concorrente di  avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal  doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In  questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta  e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del  "prezzo" (perché andrebbe aggiunto l'importo corrispondente agli  oneri di sicurezza inizialmente non computati)». Laddove, invece, non è in  discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza,  né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si  contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente  ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.
Da ultimo il TAR Lecce in sede cautelare (ord. caut. 7 febbraio 2018 ,  n. 73) ha affermato che, in assenza di una espressa previsione nella lex  specialis di gara che richieda la puntuale indicazione del costo della  manodopera, l’operatore che  abbia comunque considerato tale costo nell’offerta economica complessiva  inizialmente presentata può fornire l’indicazione separata del costo della  manodopera successivamente, a seguito di legittima richiesta di chiarimenti in  tal senso da parte della stazione appaltante.
Nel caso oggetto del presente parere, a fronte del silenzio del bando, i  concorrenti esclusi indicavano gli oneri per la sicurezza e non anche i costi  della manodopera, e chiedono che gli venga riconosciuta la possibilità di  integrare l’offerta economica.
Tuttavia, alla luce della giurisprudenza sopra evidenziata, si ritiene che il costo della manodopera costituisca  una componente essenziale dell’offerta economica, e che non sia pertanto  possibile procedere ad alcuna integrazione della stessa in sede di soccorso  istruttorio.
Tuttavia si  ritiene che la S.A. possa chiedere di specificare successivamente, nell’ambito  delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di  alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

       
  • il costo della manodopera costituisce una  componente essenziale dell’offerta economica e non è pertanto possibile  procedere ad alcuna integrazione della stessa in sede di soccorso istruttorio;
  •    
  • la S.A. può chiedere ai concorrenti esclusi di  specificare successivamente, nell’ambito delle offerte economiche già  formulate, e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di  importo imputabile ai costi della manodopera.

Raffaele  Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 maggio 2018
Il Segretario Valentina  Angelucci

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