DELIBERA N.413    DEL  2 maggio 2018

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Falvo Costruzioni Srl – Lavori  di completamento e mitigazione del rischio idrogeologico Viale Stazione-Centro  abitato di Ordona – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base  d’asta: euro 860.000,00; S.A.: CUC Reali Siti Comuni associati di Stornara,  Carapelle e Ordona - Comune di Ordona.
PREC 71/18/L

Il Consiglio

VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 0071113 del 23.5.2017, con la quale la  società Falvo Costruzioni Srl contesta l’esclusione dalla procedura di gara in  oggetto, disposta dalla Stazione appaltante «in  quanto, il contratto di avvalimento appare assolutamente insufficiente ed  inadeguato per l’attrezzatura inserita per la specifica realizzazione dei  lavori»;
CONSIDERATO che l’istante chiede un parere in ordine alle seguenti specifiche  questioni: a) se sia necessaria, a  pena di nullità del contratto di avvalimento, l’indicazione in esso dei mezzi e  delle risorse che l’ausiliaria si impegna a trasferire all’ausiliata, con il livello  di specificità preteso dalla stazione appaltante; b) se la stazione appaltante possa contestare la validità ed  efficacia del contratto di avvalimento nel caso in cui il suo oggetto sia  determinato o determinabile ai sensi degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.; c) se il potere di verifica di cui  all’art. 89, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 attribuisca alla stazione appaltante  anche il potere di escludere in via preventiva un concorrente; d) se la verifica suddetta debba essere  effettuata solo in fase di esecuzione, accertando solo in tale fase se i mezzi  e il personale in concreto impiegati nell’appalto corrispondano a quelli  genericamente indicati nel contratto di avvalimento; e) se nella fattispecie concreta il contratto di avvalimento sia  valido, efficace e adeguato alle indicazioni della relativa disciplina, con  conseguente illegittimità del provvedimento di esclusione; f) se, in ogni caso, la fattispecie concreta non rientri comunque  nella casistica di cui all’art. 6.2.3 e 6.2.4 del disciplinare di gara,  concernente l’ammissione con riserva in applicazione del soccorso istruttorio;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 20.2.2018;
VISTA la documentazione in atti;  
CONSIDERATO che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre  2016, n. 23 ha chiarito che non è possibile invocare la nullità del contratto  di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del  contratto,  pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile  dal tenore complessivo del  documento, e ciò anche in applicazione  degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.; che il TAR  Emilia-Romagna (sez. II, sent. 1° febbraio 2017, n. 62) specifica che «posto che il contratto di avvalimento ha  carattere atipico,  il livello di "specificità" dell'oggetto del  contratto (ovvero  della indicazione delle risorse e dei mezzi aziendali  messi a disposizione  dell'impresa concorrente dall'impresa ausiliaria),  specificità per cui, notoriamente, si rinvia al principio di  determinatezza imposto dall’art. 1346  c.c. va modulato alla luce della  funzione cui tale requisito di  "determinatezza" è richiesto,  che è quella di rendere concreto e  verificabile dalla stazione appaltante  il prestito del requisito, allo scopo di  consentire alla medesima stazione  appaltante, in caso di patologia del rapporto  contrattuale oggetto di  appalto, di far leva sulla diretta responsabilità  solidale (T.A.R. Lazio,  sez. I, 6 maggio 2015 n. 6479; Cons. di St., sez. V, 25  gennaio 2016,  242)» e che il Consiglio di Stato, pur nel vigore della precedente  normativa, ma con un indirizzo interpretativo applicabile anche a legislazione  vigente, ha chiarito che «…l’obbligo  di specificità non debba spingersi sino all’identificazione dei mezzi d’opera,  all’indicazione delle qualifiche professionali ed al numero del personale,  quando sia comunque soddisfatto il fine che costituisce la ratio della  normativa in materia, che è quello di rendere coercibile l’impegno formalmente  assunto dall’ausiliaria»(sez. V, sent. 27.04.2015 n. 2063);
RILEVATO che il contratto di avvalimento prodotto dall’istante  contiene una indicazione specifica degli automezzi e del personale prestati  dall’impresa ausiliaria, ancorché non dettagliata con riferimento alla  matricola e alla targa dei primi e ai dati anagrafici dei secondi e che tale  mancanza ha indotto la Stazione appaltante a ritenere impossibile «la verifica sostanziale circa l’effettivo  possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di avvalimento, nonché  l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto» ai  sensi dell’art. 89, comma 9 del Codice e dunque all’esclusione dell’impresa  istante dalla gara senza la possibilità di fare ricorso al soccorso istruttorio  atteso che esso, a giudizio dell’Amministrazione procedente, «…non è esperibile per sopperire alle  irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto  della documentazione»;
CONSIDERATO che tutti i quesiti formalmente posti dall’istante  all’Autorità con la presente richiesta di parere si risolvono, in definitiva,  nella soluzione della questione di fondo se il contratto di avvalimento oggetto  di esame abbia o meno un contenuto determinato o quantomeno determinabile e,  nel solo caso di risposta negativa, se il suo contenuto sia integrabile  mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio;  
RITENUTO che, nel caso di specie, le indicazioni dei mezzi e del  personale oggetto di “prestito” da parte dell’impresa ausiliaria all’ausiliata  partecipante alla gara appaiono sufficientemente determinate e che quindi le complessive indicazioni contenute in  detto contratto non sono in contrasto con il consolidato orientamento del Consiglio  di Stato (cui in precedenza si è fatto cenno) il quale, in materia, prevede che  le parti devono impegnarsi a mettere a disposizione non già i requisiti quali  meri valori astratti, ma le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo  in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità;
CONSIDERATO altresì che la lex  specialis di gara non specificava quali informazioni minime sarebbero state  ritenute necessarie e sufficienti per consentire alla Stazione appaltante le  verifiche di cui al succitato art. 89, comma 9, di talchè non può neppure  imputarsi alcuna negligenza all’istante in ordine alla corretta predisposizione  e sottoscrizione del contratto di avvalimento;
RITENUTO, infine, che anche qualora la Stazione  appaltante avesse inteso non sufficientemente determinato l’oggetto del  contratto di avvalimento per i fini sopra espressi ovvero non sufficienti i  mezzi e/o il personale messo a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione  dell’appalto, avrebbe potuto comunque procedere alla richiesta di integrazione  dei dati mancanti facendo ricorso al soccorso istruttorio, atteso che quest’ultimo  risulterebbe non esperibile solo nel caso di nullità del contratto per  indeterminatezza assoluta dell’oggetto (id est: mancanza di qualsivoglia  indicazione in merito ai mezzi, al personale e alla loro esatta quantificazione  numerica), ovvero nel caso di una mancata produzione del contratto al momento  della presentazione dell’offerta (purché non sottoscritto prima della scadenza  dei termini per la presentazione delle offerte),

Il Consiglio
                                                                  

ritiene, per le motivazioni che precedono,  l’operato della Stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di  settore e dunque illegittima l’esclusione dalla procedura di gara dell’impresa  istante. 

Raffaele    Cantone  

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 maggio 2018
Il Segretario Valentina  Angelucci

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