DELIBERA N.  416 DEL  2 maggio 2018

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da  Società Vincenzo Modugno S.r.l. Costruzioni-Restauri/INVITALIA –  Procedura ex art. 7, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 , n. 50 per  l’affidamento dei lavori di “manutenzione, recupero dell’area archeologica di  Castrum Inui – Ardea (RM) – Importo a base di gara: euro 1.487.460,09 - S.A.: INVITALIA
PREC  83/18/L

Considerato  in fatto
Con istanza acquisita al prot. n. 133586 del 6 dicembre 2017,  l’operatore economico Vincenzo Modugno S.r.l. Costruzioni-Restauri, secondo  graduato nella procedura di gara in epigrafe, ha lamentato la mancata revoca  dell’aggiudicazione in favore della Cooperativa Archeologia a motivo  dell’omessa dichiarazione in sede di partecipazione alla gara di una sentenza  definitiva di condanna per omicidio colposo ex art. 589 c.p. a carico dell’ex  legale rappresentante e direttore tecnico e attuale Presidente del Consiglio di  Sorveglianza della stessa Cooperativa Archeologia. Ad avviso dell’istante, la  dichiarazione resa dalla Cooperativa Archeologia in merito al possesso dei  requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non sarebbe  veritiera e sarebbe comunque incompleta, perché non menziona un evento, quale  la sentenza definitiva di condanna per omicidio colposo, potenzialmente  rilevante ai fini della valutazione della sussistenza di un grave illecito  professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, e  avrebbe impedito alla stazione appaltante di compiere ogni necessaria  considerazione sull’affidabilità dell’aggiudicataria. Secondo la ricostruzione  dell’istante, l’art. 80, comma 5, lett. c), impone l’onnicomprensività della  dichiarazione di tutte le situazioni e di tutti gli eventi potenzialmente  rilevanti ai fini del possesso del requisito, non essendo configurabile in capo  all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da  dichiarare.
Con nota acquisita al prot. n. 7377 del 25 gennaio 2018,  integrata da successiva documentazione a comprova dei poteri di firma acquisita  al prot. n. 24204 del 16 marzo 2018, INVITALIA ha dichiarato la propria volontà  di aderire ai sensi dell’art. 3, comma 3, del Regolamento sul precontenzioso al  parere che sarà reso dall’Autorità e ha contestualmente controdedotto  rappresentando di avere avuto notizia della sentenza di condanna (attraverso il  Casellario giudiziale acquisito tramite AVCPASS) solo dopo la proposizione  dell’istanza di precontenzioso (giacché i riscontri effettuati sempre tramite  AVCPASS  a seguito dell’aggiudicazione  avevano confermato le dichiarazioni rese in fase di gara). La stazione  appaltante ha altresì evidenziato come l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016  non ponga espressamente a carico dell’operatore economico l’obbligo di  dichiarare tutte le condanne riportate e lasci alla stazione appaltante l’onere  di dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore stesso si è reso colpevole di  grave illecito professionale tale da rendere dubbia la sua integrità o  affidabilità. Nel caso di specie, con riferimento ai criteri intrepretativi da  utilizzare nell’esercizio del potere di discrezionale di valutazione, secondo  INVITALIA va considerato che i fatti che hanno condotto alla condanna risalgono  al 2008 e si sono verificati nell’esercizio di attività non riconducibili a  quella oggetto della procedura di affidamento in esame. Inoltre, ad avviso  della stazione appaltante, sarebbero da valutare il beneficio della sospensione  della pena e della non menzione e la circostanza che la carica di Presidente  del Consiglio di Amministrazione e di direttore tecnico sono state revocate e  che al momento della presentazione dell’offerta il soggetto condannato  ricopriva solo l’incarico non operativo di Presidente del Consiglio di  Sorveglianza.
A seguito dell’avvio dell’istruttoria (prot. n. 27455 del  27 marzo 2018), con nota acquisita al prot n. 28837 del 3 aprile 2018,  l’aggiudicataria Cooperativa Archeologia ha spiegato le proprie deduzioni  difensive evidenziando, in particolare, che la fattispecie in esame non rientra  nell’ambito dei reati elencati all’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 che  comportano l’esclusione automatica dell’impresa dalla gara né tra le  fattispecie elencate a titolo esemplificativo dall’art. 80, comma 1, lett. c)  quali ipotesi di grave illecito professionale né tra i reati elencati a titolo  esemplificativo nelle Linee Guida n. 6/2017 come reati- spia del grave illecito  professionale, per arrivare a concludere che la fattispecie, per le circostanze  concrete che la caratterizzano non rientra neppure astrattamente tra gli  illeciti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), così che non  sarebbe sussistito alcun obbligo dichiarativo in questo senso.

Ritenuto in  diritto
L’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016  dispone che la stazione appaltane esclude dalla partecipazione alla procedura  d’appalto un operatore economico quando «dimostri con mezzi adeguati che l’operatore  economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere  dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative  carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione  che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio,  ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una  condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di  influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o  di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire,  anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare  le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere  le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di  selezione».
Nelle Linee guida n. 6, di attuazione  del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Indicazione dei mezzi di prova  adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto  che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze  di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», adottate in  attuazione dell’art. 80, comma 13, d. lgs. n. 50/2016, l’Autorità ha chiarito  che «Rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.  c) del codice gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento  esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come  moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità  tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.  Al ricorrere dei presupposti di cui al periodo precedente, gli illeciti  professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere  dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito».
La valutazione della sussistenza di  gravi illeciti professionali tali di integrare la causa di esclusione in parola  è sottratta all’operatore economico ed è rimessa alla discrezionalità della  stazione appaltante la quale è chiamata ad analizzare in concreto la rilevanza dei fatti richiamati  dall’operatore economico ai fini dell’eventuale esclusione (cfr., ex multis, Parere di precontenzioso n.  266 del 14 marzo 2018).
Per potere procedere in tale senso instaurando un  procedimento in contraddittorio con l’operatore economico, la stazione  appaltante deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i fatti  astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80,  comma 5, lett. c).
A tal fine, nelle richiamate Linee guida,  l’Autorità ha precisato che «La sussistenza delle cause di esclusione in esame  deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del  DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti  astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del  concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti  rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla  rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione».
La necessità che la dichiarazione  dell’operatore economico sia comprensiva di tutti gli eventi astrattamente  riconducibili alla definizione fornita dal legislatore è stata ribadita anche  dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha riaffermato, con riferimento  all’art. 80, comma 5, lett. c), il principio fondato sulla giurisprudenza  formatasi sulla base del previgente Codice dei contratti, secondo cui il  concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti  penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione della  procedura di gara, in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione  appaltante (Consiglio di Stato 5 settembre 2017 n. 4192).
La versione aggiornata delle più volte citate  Linee guida precisa altresì che «La falsa attestazione dell’insussistenza di  situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in  argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente  accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80,  comma 1, lett. f-bis) del codice» e dunque determinano l’esclusione dalla gara del  concorrente per avere presentato nella procedura di gara in corso dichiarazioni  non veritiere.
La doverosa  precisazione recepisce la novella apportata al Codice dal “decreto correttivo”  (d.lgs. n. 56/2017) con l’introduzione espressa della causa di esclusione di  cui alla lettera f-bis) del comma 5  dell’art. 80 («l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in  corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non  veritiere»).
Tuttavia,  anche prima della novella e sotto il vigore del d.lgs. n. 163/2006, era  ritenuta legittima l’esclusione dell’operatore economico che aveva dichiarato  l’assenza di sentenze definitive di condanna passate in giudicato e/o di decreti  penali di condanna divenuti irrevocabili/sentenze di applicazione della pena su  richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p, per reati gravi in danno dello Stato o  della Comunità incidenti sulla moralità professionale, laddove fosse emersa la  non conformità tra l’autodichiarazione relativa all’insussistenza di condanne  penali e le risultanze del certificato giudiziale. Ciò in quanto, in queste  ipotesi, l’esclusione era ritenuta conseguente alla dichiarazione non veritiera  in virtù dell’art. 75 DPR 445/2000, secondo cui «il dichiarante decade dai  benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della  dichiarazione non veritiera» (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2447 del 27 aprile 2012; 14  maggio 2013, n. 2610; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4455; sez. III, 5 maggio  2014, n. 2289; sez. V, 25 febbraio 2015, n. 943; sez. V  sentenza 7 agosto 2015 n. 3884; Parere di  precontenzioso n. 234 del 23/10/2008; Parere n. 8 del 06/02/2013; Parere n. 65  del 10 aprile 2014).
Dichiarazione non  veritiera che prescinde dalla valutazione dei profili soggettivi di dolo o  colpa grave (poiché la non veridicità  di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla  decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera) e  non va confusa con la falsa dichiarazione di cui alla lettera f-ter) del comma  5 dell’art. 80, per la quale l’esclusione opera in forza dell’iscrizione nel  Casellario informatico disposta dall’Autorità quando abbia valutato, a seguito  di procedimento in contraddittorio, che la dichiarazione sia stata resa con  dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti  oggetto della dichiarazione, per un periodo massimo di due anni (art. 80, comma  12, d.lgs. n. 50/2016).

Nel caso di  specie, Cooperativa Archeologia ha compilato  il DGUE dichiarando, a pagina 38, di non essersi resa colpevole di gravi  illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lettera c). Come già  rappresentato, dal certificato del Casellario giudiziale acquisito  tramite Avcpass è in seguito emersa una sentenza della Corte di Cassazione del  12 gennaio 2016 di condanna per omicidio colposo (art. 589 c.p.) a carico  dell’allora Presidente del Consiglio di Amministrazione nonché direttore  tecnico e attuale Presidente del Consiglio  di Sorveglianza della Cooperativa Archeologia. La sentenza definitiva di condanna  è motivata dal mancato controllo della sicurezza dei luoghi (Forte Belvedere a  Firenze) le cui aree esterne erano affidate in concessione alla Cooperativa per  l’organizzazione di attività di intrattenimento e, in particolare, per non  avere predisposto le adeguate misure di sicurezza che tenessero gli spettatori  distanti dai camminamenti e dai parapetti esterni della struttura.
La sentenza è un provvedimento astrattamente  idoneo a porre in dubbio l’integrità e/o l’affidabilità di Cooperativa  Archeologia in quanto attesta una condotta, collegata all’esercizio  dell’attività professionale, contraria ad un dovere derivante dal titolo  concessorio («Con riferimento all’imputato …omissis…, responsabile della Cooperativa “Archeologia beneficiaria della convenzione  del 2/7/2008 che le consentiva di organizzare eventi nell’area del Forte, essa  è il soggetto con maggiore prossimità al rischio connesso all’accesso al  pubblico e quindi certamente titolare di una posizione di garanzia tesa ad evitare  il concretizzarsi di eventi di danno. Nella convenzione, come ricordato dal  giudice di merito, vi è l’obbligo della verifica congiunta (Comune e  Cooperativa) della agibilità al pubblico della struttura. Inoltre la  Cooperativa aveva esplicitamente assunto l’obbligo del rispetto delle norme  sulla incolumità pubblica e di tutela della sicurezza dei partecipanti agli  eventi», sentenza Cass.) e quindi è indicativa di una significativa carenza  nell’esecuzione di un precedente contratto meritevole di essere valutata ai  fini dell’art. 80, comma 5, lett. c).
Come precisato nelle Linee guida n. 6, i gravi  illeciti professionali assumono rilevanza i fini dell’esclusione quando sono  riferiti direttamente all’operatore economico o, nell’ipotesi di cause ostative  riferibili (come nel caso di specie) a persone fisiche, ai soggetti individuati  dall’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. Tra questi rientrano, come  chiarito nel Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2017, i membri degli  organi con poteri di direzione e vigilanza e quindi anche il Presidente del  Consiglio di Sorveglianza.
Ne consegue che Cooperativa Archeologia, in sede  di autocertificazione del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80  tramite compilazione del DGUE, avrebbe dovuto dichiarare la sentenza definitiva  di condanna a carico dell’attuale Presidente del Consiglio di Sorveglianza per consentire  alla stazione appaltante di valutarne concretamente la rilevanza al fine dell’integrazione  della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. n.  50/2016.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio
 

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione  che:

       
  • l’aggiudicazione  a favore di Cooperativa Archeologia non è conforme alla normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in  data 11 maggio 2018
Il  Segretario Valentina Angelucci
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