DELIBERA  N.422  DEL 2 maggio 2018

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di  Cuneo – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trattamento degli  impianti per la prevenzione della legionellosi. Importo a base di gara euro:  120.000,00. S.A.: A.O. S. Croce e Carle di Cuneo. 
PREC  166/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 23637 del 14.2.2017  presentata dalla Azienda  Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo relativamente alla procedura negoziata  per l’affidamento del servizio di trattamento degli impianti per la prevenzione  della legionellosi;

VISTO in particolare il quesito sollevato da  parte istante in merito alla possibilità di sottoscrizione del contratto con la  società Bioh Filtrazione S.r.l. cessionaria giusto contratto di cessione di  ramo di azienda dalla ditta Bioh S.r.l. aggiudicataria della procedura de qua. Evidenzia la stazione appaltante  che l’art. 51 del d.lgs. 163/2006 in tema di vicende soggettive dell’offerente  e dell’aggiudicatario, non appare riprodotto nel d.lgs. 50/2016. Allega alla  propria istanza memoria difensiva della società Bioh Filtrazione S.r.l.;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  con nota del 15.5.2017;

RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;

CONSIDERATO  che risulta che la società Bioh S.r.l. ha conferito alla Bioh Filtrazione  S.r.l. il ramo di azienda consistente anche nelle attività di gestione e  manutenzione di sistemi idrici e in quelle connesse alla prevenzione del  rischio biologico nel settore sanitario, con la conseguenza che tutti i  documenti richiesti ai fini della sottoscrizione del contratto sono stati resi  dalla cessionaria;

TENUTO CONTO che, il previgente d.lgs.  163/2006  contemplava espressamente, all’art. 51, la possibilità di  subentro del soggetto  risultante da vicende societarie quali la cessione  d’azienda o di un suo ramo,  trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento  dei requisiti  richiesti.
RITENUTO come evidenziato dalla  giurisprudenza che, la sopracitata norma rispondeva  all'esigenza di  salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono   poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza  che  possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali  abbiano  partecipato (C.d.S., V, 6 marzo 2013, n. 1370), e tale previsione  valeva tanto  per le imprese singole quanto per quelle in associazione con  altre (Consiglio di Stato sez. V 3/8/2015 n.  3819); 
RILEVATO che pur in assenza nel nuovo Codice  di analoga disposizione, si  osserva tuttavia che l’art. 106 del d.lgs.  50/2016, relativo alle modifiche dei  contratti, prevede espressamente  alcune ipotesi di variante soggettiva, in  particolare nel caso in cui  all’aggiudicatario iniziale subentri, anche a  seguito di ristrutturazioni  societarie, comprese rilevazioni, fusioni,  scissioni, acquisizione o  insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi  i criteri di  selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purchè ciò non  implichi  altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato a eludere  l’applicazione del codice (art. 106, co. 1 lett. d) punto 2). Come   osservato dalla giurisprudenza (Cons. Stato sez. V 23 novembre 2016, n.  4918), «nel segno  della maggiore flessibilità della regolamentazione  della continuità aziendale  si è inteso agevolare la continuazione  dell’esecuzione dei contratti pubblici  già stipulati» (cfr. delibera Anac  n. 244 dell’8.3.2017); 
RITENUTO che giurisprudenza consolidata,  con particolare riferimento alle  suddette vicende societarie nel regime  normativo della legge n. 109/1994, aveva  avuto modo di affermare che  nell’ordinamento interno «sono state previste  - sia pure con riferimento  alla fase esecutiva del contratto, ritenute però  estensibili anche alla  fase dell’aggiudicazione dell’appalto  - alcune ipotesi (cessione di  azienda e trasformazione, fusione e scissione di  società) in cui è  consentita la successione nel rapporto negoziale con l’amministrazione   appaltante […] Si può, pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza   vigente l’ulteriore principio della  derogabilità di quello  precedentemente richiamato dell’immodificabilità  soggettiva  dell’offerente, ammettendosi la  possibilità del subentro allo stesso di  altro soggetto nella posizione di  contraente o di partecipante ad una  gara per l’aggiudicazione  di un appalto pubblico in caso di cessione di  azienda e di trasformazione di  società; sempre che la cessione  dell’azienda o gli atti di  trasformazione, fusione o scissione della  società, sulla cui base avviene il  detto subentro, siano comunicati alla  stazione appaltante e questa abbia  verificato l’idoneità soggettiva del   subentrante» (Cons. Stato sez. VI 6 aprile 2006, n. 1873);

RITENUTO quindi  che, nel caso di specie, appare ammissibile il  subentro della società Bioh Filtrazione s.r.l. in luogo dell’originaria  aggiudicataria Bioh S.r.l., previa verifica da parte della stazione appaltante dell’idoneità  del cessionario e del possesso di tutti i requisiti richiesti per la  partecipazione alla gara e che devono permanere per l’intera durata del  contratto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che, possa ritenersi ammissibile la  sottoscrizione del contratto con la società Bioh Filtrazione S.r.l. secondo i  criteri ermeneutici elaborati in materia.


Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 11 maggio 2018
Il segretario Valentina Angelucci

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